Crónicas de la reforma energética (VI) La concesión o el costoso desdén

febrero 4, 2014 § 1 comentario

En una de las anteriores Crónicas adelanté que la “concesión”, fue una de las figuras eliminadas en la reforma que liberaliza los hidrocarburos y la electricidad. La revisión de las iniciativas así como de las razones para considerar o no a la concesión, las posiciones y argumentos de los partidos, permiten apreciar el conocimiento e “ideas” presentes en la valoración de la figura. Un segundo momento será apreciar los escenarios futuros al prescindir de la concesión.

A.- ¿Cuáles fueron las posturas de las iniciativas?

 En la iniciativa del Ejecutivo se recurre al antecedente cardenista del 40, transcribiendo y asumiendo los razonamientos de aquella época. La propuesta de Cárdenas, como se recordará, proponía  la exclusión de concesiones petroleras (posible desde la Ley del Petróleo del 25), pero aceptaba la posibilidad de celebrar contratos con particulares:

Decía la Exposición de Motivos:

“Toda vez que la concesión es el instrumento jurídico que confiere derechos a los particulares para explotar o aprovechar los bienes del dominio de la Nación, al suprimirse las concesiones se cancela la posibilidad de cualquier derecho de los particulares sobre el petróleo y demás hidrocarburos en el subsuelo.”

 

Tales “derechos de los particulares” sobre el petróleo consistían en la interpretación que en esa época se daba para dar “obligatoriamente” tales concesiones. De manera que el Estado solamente tenía sobre el recurso natural la potestad tributaria y regulatoria:

“El Ejecutivo, al formular la iniciativa que culminó con la reforma constitucional de que se trata, y después en diversas declaraciones, ha expresado su punto de vista de que la exclusión de los particulares del régimen de concesiones que el artículo 27 fija para la explotación de los recursos naturales del dominio público, no implica que la Nación abandone la posibilidad de admitir la colaboración de la iniciativa privada, sino simplemente que esa colaboración deberá realizarse en el futuro dentro de las formas jurídicas diversas de la concesión que, por una tradición muy arraigada en nuestro sistema legislativo, se supone que, aunque en forma limitada y precaria, concede ciertos derechos a la explotación directa del subsuelo, de tal manera que una vez expedida, el Estado se reserva una función casi exclusivamente reguladora y de policía; función ésta enteramente insuficiente en materia de petróleo después de que el Estado por el Decreto de 18 de marzo de 1938 decidió la expropiación de los bienes de las principales empresas petroleras.”

Dado el anterior antecedente, y aun cuando en la ley cardenista se posibilitaba las concesiones en la construcción de refinerías y oleoductos y la distribución de gas, la iniciativa de Peña Nieto excluye totalmente la figura, dejando solamente la vía contractual debido a que con eso se tenía la “fijación del criterio de que el contratista no adquiría un derecho directo a la explotación del petróleo, sino solo a obtener una compensación…”

En la iniciativa cardenista también se expresaba que, en ese tiempo, la propiedad de la Nación solamente se trataba de una forma que posibilitaba la distribución de los derechos sobre ella entre los particulares.

La iniciativa del PAN, en contraste, planteó la posibilidad de concesiones sobre el petróleo “Para garantizar el mayor beneficio de la renta petrolera, se elimina la prohibición de eliminar concesiones”, sin mayor argumentación (p., 50).

Una de las curiosidades de la propuesta del PAN, es la explicación que se le da a la expropiación de la industria petrolera. Dice la iniciativa:

“Consistió en la apropiación legal del petróleo que explotaban 17 compañías extranjeras para convertirse en propiedad de la Nación.”

Como se dijo en la colaboración pasada, la propiedad de la Nación proviene de la Constitución. El decreto expropiatorio de Cárdenas no es sobre el petróleo, sino sobre los activos de las empresas petroleras:

Artículo 1º.- Se declaran expropiados por causa de utilidad pública y a favor de la nación, la maquinaria, instalaciones, edificios, oleoductos, refinarías, tanques de almacenamiento, vías de comunicación, carros-tanque, estaciones de distribución, embarcaciones y todos los demás bienes muebles e inmuebles de propiedad de la Compañía Mexicana de Petróleo El Águila, S.A, Compañía Naviera de San Cristóbal, S.A., Compañía Naviera San Ricardo, S.A., Huasteca PetroleumCompany, Sinclair Pierce Oil Company, Mexican Sinclair  PetroleumCorporation, Stanford y Compañía, S. en C. Peen Mex Fuel  Company, Richmond Petroleum Company de México, California Standard  Oil Company of México, Compañía Mexicana el Agwi, S.A Compañía de Gas y  Combustible Imperio, Consolidated Oil Company of México, Compañía Mexicana de Vapores San Antonio, S.A., SabaloTransportationCompany, Clarita S.A, y Cacalilao, S.A., […]

 Más allá de que sea una curiosidad, es un dato que muestra el descuido en la precisión de los conceptos empleados en la propuesta.

El PRD al no presentar iniciativa de reforma constitucional, sino solamente legal,  y por tanto mantener la prohibición de concesiones,  tampoco desarrolló mayor argumentación sobre el tema. En el debate, algunos de sus senadores (Dolores Padierna, p. e.) se limitaron a expresar que los contratos eran concesiones disfrazadas.

En la consulta previa a la reforma, diversos especialistas (el dictamen del Senado no dice quiénes)  se manifestaron por “Incorporar el régimen de concesiones para “privatizar” el riesgo financiero. La concesión además es la figura del derecho administrativo mediante la cual el concesionario realiza una actividad por cuenta y orden del Estado, y los bienes se mantienen como bienes del dominio público directo. Es además una figura transparente, más clara y que le da mayor certeza y seguridad jurídica a los potenciales licitantes para obtener una concesión.” (p., 151)

Así las cosas, el Dictamen del Senado concluye:

“Por lo anterior, un esquema de contratación para llevar a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos, que siempre tenga presente que el petróleo es y será de la Nación, se estima óptimo e indispensable.

A diferencia de un régimen de contratación, en el que la propiedad de los hidrocarburos es siempre de la Nación mexicana, uno de concesiones se considera inadecuado y excesivo, pues es suficiente que el Estado mexicano pueda contratar las diversas actividades que involucra una adecuada extracción de hidrocarburos”(p., 158).

Lamentablemente el dictamen no da mayores argumentos de porqué es “inadecuado y excesivo”. Otra curiosidad, es que si bien las razones críticas a la concesión son las del 40 en Cárdenas, los ejemplos de experiencias internacionales en las que se apoya la liberalización, constantemente mencionan que las concesiones son formas presentes y recurrentes en el diseño normativo.

En el caso de la electricidad hay un ausencia de las razones para no considerar a la concesión en el suministro final.

B.- La concesión, esa desconocida de los constituyentes

Tanto las iniciativas, como el dictamen analizado, así como las intervenciones en el proceso de discusión, son extremadamente parcas al abordar la función de la concesión. La mayor referencia es la que se deriva del antecedente cardenista y de ahí, más que razones técnicas sobre la conveniencia o inconveniencia de la figura, se muestra un argumento de autoridad: las concesiones no, porque Cárdenas dijo que no.

Además de la objeción que pudiera formularse en términos argumentativos: el principio de autoridad como una de las falacias de manual. Pareciera que detrás de la invocación a Cárdenas  estaría una finalidad pragmática de aprovechar el peso histórico del personaje y su influencia en las izquierdas para minimizar la crítica de éstas. Pero, por otra parte, el “peso histórico” de la propuesta “cardenista”, tiene el problema de desconocer la historia de la concesión. Argumento histórico sin historia.

En efecto, cuando Cárdenas, la concesión –la minera, en particular- motivó una discusión judicial y doctrinaria sobre la definición de los derechos del concesionario y las potestades públicas, pero tales dilemas fueron posteriormente resueltos. Hubiese sido deseable que los autores de la reforma leyeran el mejor libro escrito al respecto: Los derechos reales y el subsuelo en México  de Oscar Morineau, publicado en 1949 (ver aquí), en él se da cuenta del debate y la decisión de la Suprema Corte sobre los litigios promovidos por las compañías mineras.  La Corte definió que la concesión no confiere derechos reales a favor del concesionario, sino personales; que al ser un derecho de propiedad de la Nación, la inalienabilidad modula los derechos del concesionario sujetándolos a la concesión, la cual es un “acto administrativo” que expresa la “soberanía” del Estado. Tal antecedente, sumado a los que se acumularon en lo que quedaba del siglo y éste, así como la extensa experiencia y bibliografía desarrollada en los último años sobre la concesión (en general y en materia petrolera) y su relación con la técnica regulatoria, estuvieron ausentes en la reforma constitucional.

C.- La concesión como técnica regulatoria

Pero más allá de la crítica histórico/bibliográfica, tienen mayor relevancia los roles o el “campo” constitucional que tendrán las actividades de los particulares en petróleo y electricidad.

El empleo de la técnica contractual tiene, respecto de la concesión, diferencias tanto en su base ideológica como en el régimen jurídico asociado. En este caso, la novedad del régimen abre más preguntas que respuestas.

La concesión y el contrato tienen puntos de partida y representaciones ideológicas distintas: la concesión supone que es el Estado el titular de la actividad o del bien y, como tal, asume una función constructivista de los derechos del particular atendiendo al propósito de la función (si es un servicio público o según sea el tipo de bien). El contrato, supone que las partes, desde su libertad, ejercen su capacidad. En principio, la concesión tiene una fuerza regulatoria (o si se quiere intervencionista) de la que carece el contrato. Los límites a la libertad contractual, tienen la forma de prohibiciones por razón de interés público.

La posibilidad de que la concesión sea constructivista, parte de la relación jurídica creada entre el concedente y el concesionario. Como acto del propietario del bien o del titular del servicio público, predetermina el modo de cumplimiento de los fines y las condiciones de aprovechamiento. La expresión técnica de lo anterior ha sido desarrollada por la dogmática administrativista alemana bajo el concepto de “relación de sujeción especial”. La arquitectura de la concesión permitiría, por una parte, establecer la dosis necesaria y proporcional de restricción de los derechos del concesionario para satisfacer el interés público y, por otra, posibilitar los derechos propios del “equilibrio financiero” y garantizar la inversión.

La concesión y el concepto de relación de sujeción especial, permite fundar el ejercicio de la potestad correctiva, distinta de la potestad sancionadora. Morineau en el libro citado, para una mejor comprensión de la concesión la compara con el contrato de arrendamiento. Si el Estado es el dueño del bien, establece límites al arrendatario, por ejemplo, de conservación, de prohibición del subarrendamiento, etc.  En el caso del servicio público al establecerse ciertos estándares que deben satisfacerse, el concesionario debe cumplirlos. Tanto en bienes como en servicios, el Estado tiene tal potestad correctiva.

Aprovechando el recurso pedagógico de Morineau, imaginemos lo que sucede en una franquicia. Mc Donalds o Starbucks establecen a los franquiciatarios un conjunto de condiciones tales como la calidad de los productos, la especificación de los ingredientes, el tipo de mobiliario, de instalaciones, los colores de los uniformes de los empleados, quizás hasta las edades, etc. La libertad del franquiciatario se encuentra limitada por las condiciones de la franquicia y el franquiciante tiene derechos de corregir las fallas o terminarla si no se ajusta a sus condiciones. Algo así es la concesión, pero con el derecho público.

La relación de sujeción especial posibilita también que al tener el concesionario una posición jurídica ligada a lo público, el principio de legalidad tenga ciertas modalidades que lo distinguen de aquellas que tiene un particular en ejercicio de sus libertades económicas. Cuestiones tales como la reserva de ley, la información pública, los datos personales de los usuarios, los mecanismos de protección a los usuarios, el carácter de autoridad de los concesionarios, serían algunos de los aspectos afectados por el régimen.

La concesión, mercado y competencia.

 Lo interesante, complejo, pero a la vez rico de la concesión, es la reunión en un sujeto de las funciones de propietario o de titular de un servicio, y los de conformador de un mercado y de las condiciones de competencia. Esta es una de las articulaciones clave de un escenario de liberalización de un sector económico. En el petróleo, es dueño del recurso natural y a su vez conforma el tipo de mercado. En esto, el mercado es una construcción de roles económicos y la concesión su técnica. Así, pudo establecerse un agente económico especial en la empresa pública o, como se hace en la reforma, agentes públicos y privados en condiciones de competencia.

En este último escenario, la “competencia efectiva”, llevará a que haya diversos competidores y el Estado diseñará tal mercado. Por ahora sólo se anuncia este tema, a reserva de tratarlo en una entrada específica.

La concesión y los fines sociales

La concesión junto con la calificación de servicio público posibilitan el cumplimiento de fines sociales ligados a satisfacción de necesidades. Esto es más evidente en el caso de electricidad, en particular, para el consumo final. Al ser calificada por la reforma como “comercialización”,  se coloca en el ámbito del derecho mercantil: una relación contractual con los usuarios, libertad de voluntades, fin de lucro, etc.

Los contratos y la regulación

Tanto la actividad petrolera, como la electricidad para el consumo final se sujetan a contratos con el Estado. La base estará en los modelos del derecho mercantil, sin embargo toparán con la regulación. Y regulación equivale a intervencionismo y dirigismo público. Aquí lo interesante será apreciar en la legislación secundaria los grados y modalidades de la regulación. Puede, por supuesto, establecerse una libertad contractual similar a la legislación mercantil, pero si se introducen reglas que la limiten y ciertos “poderes especiales” a favor del Estado como el vencimiento anticipado, la rescisión unilateral, la revocación, el rescate, la requisa, tales contratos se parecerán a la concesión, pero sin concesión.

La posibilidad anterior, equivaldría a transitar de nuevo la definición de los poderes estatales así como ocurrió con la concesión en el siglo pasado, pero ahora con menor apoyo para lo público y más favorable para lo privado. Para reconstruir las facultades de preservación de lo público, tiene que echarse mano de frases incluidas en los transitorios como la de que los particulares realizarán sus actividades “por cuenta de la Nación”, y del interés público como fundamento para establecer prohibiciones y limites a los derechos.

D. La concesión y las estrategias políticas

Como recuento final, las estrategias de los partidos pueden leerse en sus posiciones frente a la concesión. No sin varias paradojas.

El PAN, cuya posición liberal en la economía supondría preferir el contrato a la concesión, fue el único en proponerla. El PRI partiendo de la iniciativa cardenista, se opuso a la concesión y con ella perdió uno de sus instrumentos de gobierno. El PRD al asumir una estrategia del todo o nada, se extravió en el discurso y debiendo reivindicar a la concesión en un escenario de liberalización, simplemente se salió del juego.

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§ Una respuesta a Crónicas de la reforma energética (VI) La concesión o el costoso desdén

  • Mauricio Chargoy dice:

    Entonces, se debería abordar el análisis de la concesión pero con mejores mecanismos de intervención gubernamental, para garantizar un adecuado manejo de las facultades tributarias y regulatorias, condicionando su permanencia a la adopción de diversas condiciones de interés publico, que obviamente garantizaran beneficios económicos tanto a los ciudadanos como a la federación!!!

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