Crónicas de la reforma energética (IV). ¿Y dónde quedó el servicio público de electricidad?

enero 16, 2014 § 2 comentarios

Antes de:

El servicio de electricidad era – en principio – considerado un “servicio público” (la ley excluía de ese régimen a diversas actividades de generación, importación o exportación). Además se consideraba como “área estratégica”.

Después de:

Solamente se considera como servicio público a la “transmisión y distribución”. La prestación del servicio al consumidor final (o sea el que, por ejemplo, nos llega a la casa, al trabajo o el que surte al municipio para el alumbrado público), deja de ser servicio público y se considera “comercialización”. También esto último deja de ser área estratégica.

Si las palabras, que son conceptos, que luego son reglas o principios jurídicos, ¿qué significa tal cambio y que impacto tienen? ¿Qué significa que lo que era servicio público no lo sea más?

A.- Cómo pasó lo que pasó

La iniciativa del PAN proponía conservar el carácter estratégico solamente al “control operativo del Sistema Eléctrico Nacional”, y como área prioritaria a la “generación, transmisión, distribución y comercialización” de la electricidad.  Desaparece el servicio público.

En la iniciativa del Presidente, se propone el monopolio estatal sobre “el control del sistema eléctrico nacional” – igual que el PAN -, y como servicio público solamente a la “transmisión y distribución”, reenviándose a la ley la forma en que los particulares podrían participar en las “demás actividades de la industria eléctrica”, es decir, la comercialización.

Ambas iniciativas coincidieron en eliminar el régimen de servicio público … y se eliminó.

¿Cuáles fueron las razones para eliminar el régimen de servicio público al abastecimiento final?

Lo que dice el dictamen del Senado es que “la generación y comercialización de energía eléctrica serán abiertas a la participación de los particulares, en un entorno de competencia” y que “corresponde exclusivamente a la Nación el control del sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica”. Pero hasta donde la acuciosidad de este lector alcanzó a ver no hay una explicación o razón que diga por qué a la comercialización no se le consideró servicio público.

La revisión de la iniciativa presidencial no da mayor luz, además de decir que el espíritu de mi General Cárdenas es el mismísimo espíritu de la propuesta, no hay alguna explicación de porqué no se considera a la comercialización como un servicio público. La del PAN anda por lo mismo, claro, sin invocar el espíritu del General.

Así las cosas …

B. ¿Las palabras valen sólo la tinta del papel en el que están escritas (Lasalle dixit)?

¿Tiene o no importancia que se haya conservado o eliminado el servicio público? Para dar respuesta es necesario repasar el significado que tienen las palabras.

El servicio público no es solamente palabras sino un concepto dotado de historicidad. Sintetizó en Francia donde se originó todo un entendimiento de una sociedad y de una función pública “solidarista”.  O sea, corresponde, dicho claramente, a una ideología que – por si fuera poco – se integra al corpus del llamado Estado Social de Derecho. Es decir, forma parte de un entendimiento de las responsabilidades del Estado frente a las “necesidades sociales”; hay en el fondo una concepción de la posición de la persona y los deberes públicos.

… más “o sea”, la ideología del servicio público está en la cuestiones concernientes a la igualdad formal y la igualdad material, a los dilemas entre igualdad y libertad, o entre interés público e interés privado. Según la ideología que inspiró al servicio público,  el interés público debe prevalecer sobre el privado, diría el administrativista Jèze.

Así pues, en la definición constitucional del estatuto de la energía eléctrica, supondríamos que hay o que debería estar la definición de política pública constitucional, de qué función tiene aquélla en la economía y en la sociedad.  Si bien, la electricidad es una “mercancía”, que se vende a quien pague el precio, no es cualquier mercancía. La electricidad es también un satisfactor de necesidades básicas, cuya calificación jurídica en una sociedad como la mexicana, de tantas diferencias sociales, y ciertos cometidos públicos frente a derechos sociales, no puede sin más dejar las cosas a que un bien cueste lo que resulte de la oferta y la demanda y mala tarde para quien no pueda comprarla.

Si la electricidad, como el agua, son satisfactores “necesarios”, subrayo: necesarios, como parte de los insumos básicos para que las personas puedan hacer un plan de vida con mínimos de dignidad y posibilidad para la creación de capacidades (dicho ya ni siquiera duguitianamente -de Duguit, el padre del servicio público-, sino en el espíritu Sen –en el de Amartya-), la cuestión es si eso concierne al Estado y cómo se ocupa de ello. Por supuesto puede verse como un problema de mercado y el acceso al servicio como “demanda”; pero si tal mecanismo no da, entonces hay que ver las intervenciones públicas y si tanto en el mercado o en las intervenciones, que sea o no “servicio público” tiene algún sentido.

Concluyendo, si la electricidad es un bien que se parece al agua, tiene algún sentido profundizar en el servicio público; en cambio, si es como ir por los chetos al Oxxo, no perdamos el tiempo.

C.- El servicio público y el mercado

Aun cuando el concepto de servicio público está vinculado ideológicamente a las necesidades sociales, a una idea solidarista y social (que no necesariamente socialista o comunista) y a la relevancia del interés público respecto al privado, no es incompatible con el mercado. Puede ser la mano visible en el mercado.

El concepto -de cuna francesa (de ahí nos viene la tradición y su positivización)-, es un nomen que al igual que los empleados en otras tradiciones designan las potestades o las intervenciones públicas. En Alemania, la “procura existencial” es el concepto del estilo, los gringos hablan de las “public utilities”, en una terminología más moderna se halla la de “servicios esenciales” en España o de “servicio universal” en la Unión Europea[1].

Y es aquí donde entra en juego otra faceta del servicio público, la de ser una técnica de regulación. Como tal, tiene características clásicas a partir de las cuales se gradúa, modela, adapta, establece modalidades en la intensidad y alcances de los linderos de lo público y de lo privado.

Una primera manifestación del servicio público es la llamada “publicatio”, que no es más que una titularidad pública sobre la actividad. La reforma conserva tal titularidad en la transmisión y distribución y liberaliza la comercialización. Con esto elimina la titularidad pública y la convierte en una actividad que está en el ámbito de la libertad de empresa y de comercio.

De la publicatio se desprende  la necesidad de un título habilitante que crea el derecho de explotación del servicio (usualmente la concesión); también es la base para la existencia de una relación especial de sujeción  que ante la finalidad pública, alinea los intereses privados al propósito buscado; justifica poder tarifario, subsidios, poderes especiales como el rescate, la requisa, entre las principales.

Así pues la cuestión está en si con la liberalización es el mercado liso y llano el mecanismo al que se deja la actividad o se requiere echar mano de alguna de las técnicas intervencionistas del servicio público.

Pensemos por ejemplo en el precio. Libre mercado es que el precio sea fijado por oferta y demanda, sin subsidios. Una de las promesas de la reforma es que la luz será más barata, lo cual está muy bien, pues el horizonte vislumbra que la eficiencia y la competencia serán los instrumentos que bajen los precios aún más que los actualmente subsidiados. Pero por ahora sólo es promesa.

Mientras, si hay que echar mano de subsidios, la pregunta jurídica es con fundamento en qué. Una respuesta es que si fuera servicio público, por ejemplo el Metro, nos daría base para ello. Otra es que, constitucionalmente, si fuera “actividad prioritaria”, podría ser el fundamento para canalizar subsidios, siempre que fueran generales, temporales y no afectaran sustancialmente las finanzas públicas, dice el 28. Pero, la calificación de “prioritaria”, como proponía el PAN, tampoco fue acogida.

Pero si hay dinero público canalizado a disminuir el precio sea por fomentar “la productividad”, “porque en el norte hace mucho calor”, o por subsidio a la luz “doméstica”, la reforma haría como que se juega al mercado pero sin mercado en serio.

Entonces si a fin de cuentas ante la terca realidad resulta que hay que atender demandas sociales del consumidor final, porque precisamente se enfrenta una cuestión de necesidad dado que “la demanda” tiene segmentos escuálidos, entonces la pregunta es ¿por qué no se consideró como servicio público ahí donde más se necesita?

Que hubiese sido “servicio público” tampoco eliminaba la posibilidad del mercado, solamente daba bases para moderar la intensidad de su regulación.

Si los creadores de la iniciativa pensaron que servicio público equivalía a monopolio público (transmisión y distribución), tenían una mala teoría. Si lo hicieron conscientemente, pero requieren instrumentos intervencionistas, se quedaron sin una piedra de toque y habrá que ver cuál es su apoyatura.


[1] Quien desee profundizar sobre el tema recomiendo el mejor libro mexicano al respecto Derecho administrativo y sector eléctrico de Josefina Cortés (Porrúa 2007)

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