Crónicas de la reforma energética (II) La “técnica” constitucional

enero 5, 2014 § 1 comentario

 

Quiero detenerme en cuestiones de técnica constitucional.

Se reforman siete párrafos de tres artículos. Y son veintiún transitorios. Carbonell anota que  se crea una “Constitución transitoria” (ver aquí), Valadés le llama la “Constitución desfigurada” (Ver aquí) al resultado de la técnica constitucional empleada, no sólo por contener seudotransitorios, sino porque contienen “engaño y ocultamiento.” Diego agrega que de 6900 palabras 6000 corresponden a los transitorios.

Cuando los abogados reparamos en la “técnica” legislativa o constitucional pareciera, en primer término, que ponemos por delante cierto prurito gremial por el que, cuando algo se sale de lo que se estima “lo adecuado” según los usos o costumbres o las “buenas prácticas”, lo convertimos en nuestro blanco para tirarle. Así, en buena técnica los “transitorios” serían el lugar para aquellos contenidos que son consecuencia de la reforma y se “agotan” o son “perentorios” en el tiempo, por ejemplo, la entrada en vigor, o el plazo para emitir la legislación reglamentaria. No sería propio de los transitorios una regla que fuese “permanente”, por ejemplo, el procedimiento para designar comisionados de los órganos reguladores, como la CRE. Al igual que los procedimientos para nombrar ministros de la Corte o a los comisionados de la CFCE o del IFT, algo así debería estar en el articulado principal.

A la anterior cuestión de los transitorios, la función de supremacía y fundamentalidad de la Constitución normalmente conduce a distinguir entre aquellas cuestiones que por su relevancia, deban incluirse en la Constitución de aquellas otras que deban enviarse a la ley. En esto, la “técnica” se relaciona con la “funcionalidad”; entre la Constitución y la ley, no solamente se da una relación de jerarquía, sino de funcionalidad y operatividad. Aun cuando, en principio, la Constitución puede “hacer” todo lo que la ley, es ésta la que permite construir un “sistema” normativo de la materia en cuestión: regular conductas, establecer competencias de los órganos, señalar procedimientos, conductas ilícitas, sanciones. Es la ley la norma idónea para formalizar de manera completa, coherente y sistemática una política pública. La Constitución es adecuada para establecer las decisiones fundamentales, los grandes rasgos. Difícilmente la Constitución podría tipificar conductas y establecer sanciones, por ejemplo.

Otra cuestión relativa a la “técnica” tiene que ver con el empleo de los principios y las reglas. Los primeros tienen mayor abstracción, generalidad y flexibilidad; las segundas tienen mayor concreción y rigidez. Si en la reforma se emplean enunciados principialistas, la concreción es tarea del legislador y la interpretación de los operadores tiene mayor margen; si lo son las reglas, es el constituyente el que legisla, se acotan las posibilidades de interpretación y los mandatos al legislador son mayores, o bien, la Constitución tiene mayor autosuficiencia.

Finalmente, a la técnica empleada, le sigue una cuestión “procesal”. La inimpugnabilidad de las reformas constitucionales posibilita una mayor firmeza en la decisión política y menor probabilidad de cuestionamiento judicial. Aunque, también es posible, que a mayor abundancia normativa, le siga una mayor probabilidad de contradicción intraconstitucional, lo que abre la rendija a la decisión judicial para resolverla. La firmeza y rigidez de la decisión puede ser uno de los propósitos deliberados de la técnica constitucional empleada.

La experiencia mexicana de las últimas reformas constitucionales se han orientado a incrementar los contenidos de “reglas” por sobre los “principios”, lo que va dando en la suma una mayor rigidez en los contenidos. Ante tal hecho, y más allá del prurito disciplinar de los abogados, la cuestión funcional resulta la más importante. Es decir ¿cuál es la calidad del desempeño constitucional? 

Uno de los problemas derivados de la técnica constitucional que quiere darle la función de una ley, es que lleva a los operadores a aplicarla directamente sin una ley de por medio y que los pone en entuertos complicados. Por ejemplo, en la reforma en telecomunicaciones, se mandata al IFT a resolver sobre la “predominancia” de operadores de telecomunicaciones en cierto tiempo, sin una ley que desarrolle el procedimiento, lo que coloca a la autoridad y a los agentes económicos en un contexto de incertidumbre y en condiciones de precariedad institucional para enfrentar con solvencia las nuevas competencias.

Los conceptos de “servicio público”, “interés público”, “concesión”, “asignación”, “órganos desconcentrados” y otros, como veremos en sucesivas colaboraciones, tienen su sentido doctrinario, técnico y, por supuesto, ideológico. Sin embargo, en la exposición en el dictamen de la reforma constitucional, no solamente se soslayan tales cuestiones, sino que deliberadamente se ignoran e incluso se deforman, lo que da un resultado poco riguroso y equívoco. Tal deficiencia técnica, seguramente contribuirá a viciar de origen la interpretación judicial y doctrinaria. En eso el dictamen tiene información chatarra.

El escenario de la reforma constitucional como blindaje a la revisión judicial que, en principio, incentiva la técnica de sobreconstitucionalización, podría terminar siendo una paradoja. La obesidad y descuido favorecen los conflictos intranormativos, así el repudiado control de las reformas constitucionales, adquiere solamente un nuevo rostro: “decidir qué norma prevalece”. El antecedente planteado ante la Corte sobre el conflicto entre un DH contenido en un tratado y una norma constitucional, puede ser replanteado como un conflicto entre reglas o principios constitucionales y su necesaria decisión por los jueces.

Otra de las implicaciones de la técnica es la relación entre la flexibilidad de las normas y el conflicto social. La flexibilidad da mayor espacio al juego de las opciones sociales, la rigidez excluye. En el corto, mediano o largo plazo, la relación entre la animosidad y las reformas o las consecuencias sociales, políticas o económicas tienen siempre un grado de imprevisibilidad. El conflicto puede ser asimilado o magnificado. En esto, sólo el tiempo.

 

 

 

 

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§ Una respuesta a Crónicas de la reforma energética (II) La “técnica” constitucional

  • Adriana Daz de la Cueva dice:

    Gracias. Siempre se aprende y da gusto leer lo que escribes. “Consejos en Serio” de Roldn Xopa es lo mejor que he podido leer hasta el momento. Te sigo………..Adriana. Date: Sun, 5 Jan 2014 08:37:22 +0000 To: ninadelacueva@hotmail.com

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