Reforma energética (I). Constitución, mercado y desarrollo

diciembre 23, 2013 § Deja un comentario

La reforma constitucional, el fin del monopolio  estatal en la explotación ¿y ahora?

El petróleo, los demás hidrocarburos y el servicio de energía eléctrica, han sido modificados sustancialmente por la reforma publicada en el Diario Oficial el 20 de diciembre pasado (ver aquí). Bien vale pasarla por la crítica.

Empecemos por el petróleo…

 La reforma pone fin al monopolio estatal en la explotación del petróleo. Concluye también la configuración constitucional que data del 82, luego de que — tras la crisis al final del gobierno de López Portillo–, con la paternidad de De la Madrid se rearmó la nueva relación Estado/mercado.

En el 82, el llamado “capítulo económico”, por una parte, acotó las áreas en las cuales el Estado podía ser un agente económico en condiciones monopólicas llamándolas “áreas estratégicas”. Por otra, legitimó diversas intervenciones públicas en el mercado tales como los subsidios (y que los precios de bienes o servicios no dependieran sólo de la oferta y la demanda), o bien, crear empresas públicas o asociarse con la iniciativa privada para producir bienes o prestar servicios; todo esto último tiene su espacio constitucional en las llamadas áreas o actividades prioritarias.

La otra pieza constitucional relevante en el análisis es que, además de las diversas modalidades de empresa pública (según fuesen áreas estratégicas o prioritarias), es la propiedad pública. La mano de Molina Enríquez en el constituyente del 17 formalizó la arquitectura ideológica y la relación jurídica de la “Nación” con los yacimientos de petróleo y demás hidrocarburos, que se fraseó como del “dominio directo” y “propiedad de la Nación”. Tales expresiones, se consolidaron luego en interpretaciones de la Corte en el sentido de que no se trataba solamente de una cuestión de “jurisdicción”, sino de un derecho de propiedad.

Así pues, el derecho de propiedad de la Nación sobre los yacimientos, la explotación de éstos por el Estado en condiciones monopólicas y, consecuentemente,la prohibición para el otorgamiento de concesiones a los particulares, son las piezas sobre las que orbita la reforma constitucional aprobada.

La explotación del petróleo no es un servicio público (como las telecomunicaciones, o el servicio de agua potable), es un bien que se destina al mercado nacional (monopólico) y al internacional (competido), lo que le da características peculiares en su regulación, como se podrá apreciar en el desarrollo del análisis.

La reforma constitucional mantiene el “dominio directo” (o la propiedad de la Nación) y cambia el modo de explotarla. Ahora será posible que lo hagan “por cuenta de la Nación” (lo que sea que eso signifique), tanto “empresas productivas del Estado” (también lo que sea que eso signifique) y particulares.

Con la reforma, las relaciones jurídicas posibles son: un propietario único (la Nación) y diversos agentes a cargo de la explotación (las empresas públicas productivas y los particulares). El cambio radical se da en la explotación, fenece el monopolio de Pemex.

¿Y el desarrollo del país?

El nuevo escenario constitucional es rico en implicaciones jurídicas que se despliegan a partir de los elementos anotados anteriormente y que iremos desglosando en colaboraciones posteriores. Pero más allá del análisis técnico-jurídico,  está una cuestión de mayor calado: la relación que tiene la reforma con el desarrollo del país. Como se verá, los conceptos jurídicos, su modo de entendimiento y sus efectos, tienen un hondo sentido histórico. Las ideologías, la política, las diversas concepciones de cuál es la vía para lograr el desarrollo del país están presentes.

En lo anterior no hay solamente técnica jurídica o lógica formal, hay ideologías, emociones, pasiones, retórica. La revisión del Diario de los Debates es un rico material para analizar las posiciones, los entendimientos y las estrategias en las que se da el discurso y las definiciones jurídicas.

En la reforma constitucional hay también una lucha por el discurso. “Victoria cultural”, dice el señor Madero (ver aquí). Si nos tomamos en serio la expresión ¿de qué cultura estamos hablando? ¿Cuál es la triunfante y cuál es la vencida?

En el discurso, está la reedición de una nueva disputa por la Nación (Cordera y Tello dixit).  En el derecho hay nuevos roles del Estado y de los particulares. El Estado empresario se retira como monopolio y juega a la competencia. El Estado seguirá jugando como propietario ¿cómo lo hará?, también será empresario -ahora en condiciones de competencia-, y será regulador.

Habrá nuevos poderes, los privados. En el nuevo escenario, la apertura a la inversión privada ve al mercado como una solución, pero es ingenuo ignorar que también es un problema. ¿Cómo se configuran las instituciones del Estado para el nuevo panorama?

Lo anterior también será un rico filón para el análisis.

 

 

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