El apagón analógico y la Suprema Corte a media luz

noviembre 26, 2011 § 1 comentario

O de cómo se resuelve judicialmente lo técnico y lo político cuando de autonomía de los reguladores se trata.

 El Decreto presidencial (ver aquí) que adelanta el cambio de tecnología analógica (lo que se apaga) por tecnología digital (lo que se prende) en radio y televisión, fue sometido al examen de constitucionalidad dela SupremaCorte (14 y 15 de noviembre – ver aquí-).

 El problema es por demás interesante: se trató de determinar si el Decreto invadía las competencias establecidas por ley a la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL), y, consecuentemente, si rebasaba los límites legales. Entre las cuestiones debatidas se encontraba el alcance de los poderes presidenciales para establecer una Comisión Intersecretarial que coordinaría a diversas Secretarías y órganos (incluida la COFETEL) para instrumentar el apagón analógico, así como modificar (adelantando) la fecha para “bajar el switch”.

 Al no reunirse la mayoría necesaria (ocho votos) para invalidar el Decreto (se consideró como norma general), se “desestimó” la acción y las cosas quedaron como estaban. Ante esto, el Presidente “agradeció” la decisión de la Corte, esto es, por no resolver  el fondo (¡¡!!).

 Aun cuando las cosas quedaron igual, por lo que el apagón se dará en la fecha y en las condiciones ordenadas por el Presidente, sólo faltó un voto para que las cosas hubiesen cambiado.

 Pero si el Decreto hubiese sido considerado como un acto administrativo (cinco ministros opinaron en tal sentido), la celebración y el agradecimiento quizás estarían en el Senado pues, en ese caso, bastaba la mayoría para declararlo inválido.

  Así pues, la victoria del Presidente fue como la Paquiao (ganó perdiendo).

 Dado que el escaso margen en la definición y de que el problema puede presentarse nuevamente en tribunales (promete el Paquiao-Márquez IV), es interesante repasar algunas de las cuestiones en juego.

 Una de las primeras es la relacionada con los poderes presidenciales para conducir su administración (la COFETEL con su autonomía y todo, es parte de la administración presidencial). En esto, los ministros de la mayoría se tomaron muy en serio la autonomía y coincidieron en que si la Ley Federal de Telecomunicaciones (art. 9A) dice que todas las atribuciones en materia de radio y televisión de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes corresponden a  la COFETEL, pues son todas y, por tanto, el Presidente no tendría nada que hacer. Ni dudar que esta es una interpretación posible. Pero esto nos conduce a que si se quisiera hacer algo como lo que está en el Decreto, tendrá que hacerlo la COFETEL, y entonces el problema es otro: si algo complejo como el apagón requiere del concurso de  otros órganos no subordinados a la COFETEL  ¿tendría ésta el poder para coordinar a la Administración? Yo lo dudo.

 Así las cosas, nos topamos con un menudo problema: la capacidad del Ejecutivo para conducir a su administración, o dicho claramente, la gobernabilidad. Nos guste o no, en el diseño constitucional el Presidente es el Jefe de la Administración. Las autonomías de los órganos reguladores son útiles para enfrentar la objetividad de la decisión administrativa  recurriendo a la técnica, pero no resuelven el problema de la necesidad de la actuación unitaria cuando el tema excede el resorte de cada órgano y requiere del Ejecutivo para coordinar acciones conjuntas de la Administración. Los órganos reguladores no están para tomar acciones del gobierno.

 La cuestión anterior lleva a examinar, si también la COFETEL asumiría las facultades de conducción de la política pública en el sector, lo cual plantea el problema un problema constitucional ya que, al menos a mi juicio, esto está reservado al Presidente y al Secretario (por eso es que son responsables ante el Congreso de rendir cuentas del estado de la Administración).

 Hay entonces un problema de diseño institucional. El descuido radica en la imprevisión del Legislativo y del Ejecutivo al definir las competencias de los órganos reguladores lo que crea la incertidumbre al precisar qué corresponde al Presidente, al Secretario y al regulador.

 Al respecto, en la discusión de los ministros rondó la referencia de que al Ejecutivo le correspondía la definición de las “políticas públicas”; sin embargo, tal término nunca fue abordado con detenimiento y más bien se mencionó como algo vago, impreciso.

 Si con tal término se quiso referir a las facultades de conducción del Presidente, faltó profundizar en el tema.

 En lo que se abundó fue en afirmar que correspondía a la COFETEL decidir sobre cuestiones técnicas tal como la fecha del apagón. La mayoría coincidió en eso, como si fuera evidente.

 Sin embargo, y por el mero gusto de problematizar: ¿la determinación de la temporalidad es una cuestión técnica o política?

 Lamentablemente en la discusión de los ministros no se dieron razones que explicaran por qué se trataba de una decisión técnica y, por tanto, de competencia de la COFETEL. Pero veamos: temporalidad quiere decir cuándo.  Por supuesto que puede haber condicionantes técnicos para determinar el tiempo (por ejemplo, la disponibilidad de la tecnología), pero si eso está resuelto, el tiempo puede verse también como una cuestión de “oportunidad”. Es decir, siendo técnicamente posible darse el apagón en tiempos diferentes, lo que determina el cuándo, es una decisión propia de la discrecionalidad de la Administración. Y aquí la definición política es central. Si el cuándo es, por ejemplo, determinante en la competitividad de un país, lo técnico es desplazado por lo político y en eso, el Ejecutivo adquiere no sólo protagonismo, sino que involucra el núcleo de sus funciones constitucionales.

 Desde esta perspectiva, la discusión constitucional cambia de eje.

 Aun cuando, por las reglas de decisión, no hubo una definición de fondo, es posible que el tema pueda volver a los tribunales. Por ejemplo, debido a que el Decreto establece también obligaciones a los particulares, éstos podrían impugnar en amparo teniendo una fuerte  probabilidad de obtener la mayoría (si esta permanece constante, por supuesto).

 Como Paquiao vs. Márquez, habrá que esperar para ver el desenlace.

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