Sobre control difuso y la reivindicación de Otero… así no

octubre 1, 2011 § 1 comentario

Alfredo Narváez

Estimado profesor Roldán,

Leí con interés los borradores que me facilitó en nuestro encuentro de hace unos días, así como su más reciente participación en el portal ‘La Silla Rota’ con “Sobre el aborto, la Corte, y la reivindicación de Otero”. Los puntos allí tratados (en particular su deseo de reivindicar la fórmula Otero), aunados a la excelente descripción del modelo de control constitucional francés que Romain Reveau recién publicó en su blog, me animan a comentarle algunas cuestiones que, aunque han rodeado y están de cierto modo presentes en las discusiones del control difuso que se han plasmado en su foro, no se han tocado expresamente y, estimo, devienen fundamentales si es que queremos implantar un sistema de control constitucional coherente en México. Dado que tienen que ver con asociaciones que comúnmente no se hacen, los temas sonarán un poco farragosos y de antemano me disculpo si esto puede dar lugar a malos entendidos.

En mi humilde opinión la sentencia del magistrado Arenas es propicia para mostrar que (contrariamente a lo que sostiene mi admirado profesor Cuauhtémoc Reséndiz) tanto la reforma constitucional como la decisión de la SCJN en relación con el caso Radilla tienen profundas repercusiones (que no precisamente son para celebrarse) en el sistema jurídico mexicano. La decisión pone en evidencia que la improvisación y el remiendo han sido los ejes conductores de las reglas de control constitucional y representa un llamado tanto para quienes estén encargados de redactar la nueva Ley de Amparo como para la SCJN. Si antes uno se tenía que amparar para que no se le aplicara un precepto inconstitucional por el tribunal ordinario (situación que, aunque ridícula por ineficiente, posibilitaba siempre la revisión de una declaratoria de inconstitucionalidad por la SCJN), con el nuevo control difuso se quiso prescindir a tal grado del amparo para dicho fin que se omitió establecer, por otro lado, un mecanismo apto para unificar la doctrina constitucional. Este, estimo, es el mejor de los mundos para el gandalla. En efecto, la sentencia de Nuevo León es el caso de laboratorio que todos buscábamos para explicar qué puede pasar cuando un juez decide que una norma legal es contraria a la constitución y su decisión no es susceptible de revisión por el tribunal constitucional (recordemos que se trata de una apelación en un procedimiento penal del orden común por un delito en donde no hay una víctima como tal, por lo que estimo que no procederían ni el juicio de amparo ni la controversia constitucional). Sin meternos al fondo de la determinación (o sea, si se trata de un tipo penal en blanco o no, que es cuestión todavía debatida), de pronto la interpretación de UN SOLO magistrado se llevó al traste un artículo del Código Penal de Nuevo León y lo inaplicó para el caso concreto. Como se puede ver, mi preocupación aquí no es que el magistrado lo haya hecho de oficio, tampoco que se haya determinado la inconstitucionalidad del precepto (si hay alguien apto para detectar la inconstitucionalidad de un precepto creo que es el juez); lo que me preocupa es que en el sistema no haya candados procesales ni para que esa decisión adquiera generalidad en el orden jurídico (y un artículo así redactado sea inconstitucional para todos los demás que se encuentren en ese supuesto, incluso los ya condenados por ese delito, que sería lo justo), ni tampoco, en el supuesto de que su decisión fuera errónea y el artículo no sea inconstitucional, para que dicha interpretación pueda ser revocada por el tribunal constitucional y el estado pueda ejercer su pretensión punitiva sobre la base de dicho artículo. Hay que insistir en que un modelo de control difuso de la constitucionalidad/convencionalidad sólo funciona con un sistema de precedente obligatorio (stare decisis) y con la posibilidad de revisión ante la Suprema Corte del criterio que declare inconstitutional una norma general. El caso en estudio demuestra que México no tiene todavía ni lo uno ni lo otro y que esto, desde luego, no es culpa del magistrado Arenas (a ciegas o no, yo hubiera hecho lo mismo).

En cuanto a la revisión de un criterio constitucional quisiera hacer un matiz que estimo relevante. Cuando digo posibilidad de revisión me refiero SÓLO a la Suprema Corte y no a los tribunales colegiados de circuito. Esto tiene una razón de ser. En alguna participación en su blog (creo que de Micaela Alterio y Roberto Niembro) se mencionó que sería problemático que sólo la SCJN se encargara de dichos asuntos porque esto podría sobrecargar de trabajo a la misma. Se insinuó que si ya estaban ahí los tribunales colegiados de circuito, creados para aliviar el rezago de la Corte, podrían aquéllos participar en esta tarea a menos que en México hubiera una regla equivalente al writ of certiorari Americano (donde la SCJN pudiera escoger discrecionalmente los asuntos que resuelve). Primero, asumir que los tribunales ordinarios se van a dedicar a decretar normas generales como inconstitucionales en cada asunto que les llegue presupone ya de entrada que el control difuso no funciona. El control difuso (insisto, si ese fuera el modelo que queremos) parte de la base de que hay un sistema de precedente obligatorio que funciona correctamente. Sin estar libre de problemas, si ese sistema de precedente funciona bien trae consigo, por un lado, unidad en la aplicación del derecho y, por el otro, evita que cualquier asunto ordinario se convierta en una cuestión de constitucionalidad de una norma general. Ahora bien, coincido en que una regla como la del certiorari es un presupuesto para que pueda funcionar bien cualquier tribunal constitucional, pero eso es independiente de que el modelo sea de control difuso o concentrado. Por ejemplo, aquí en Alemania se disfraza esa regla con un procedimiento de admisión (Annahmeverfahren) ante una de las cámaras (integradas cada una por tres de los jueces) del tribunal constitucional. En teoría uno tiene siempre el “derecho” a promover un amparo (Verfassungsbeschwerde), pero la cámara del tribunal puede desecharlo sin estar obligado a dar motivación alguna (§93 d, apartado 1, párrafo 3, de la Ley del Tribunal Federal Constitucional). Ya no le digo cuántos asuntos se rechazan así nada más diariamente. En fin, mi punto es que la existencia de esas reglas en ambos modelos sólo confirman una cosa que debería ser evidente, pero que en México, por como ha evolucionado el juicio de amparo, no lo es tanto: un tribunal constitucional NO puede tutelar derechos fundamentales solito y, por lo tanto, requiere de los tribunales ordinarios (con plenos poderes, desde luego) para tal labor. Esto me lleva a un segundo punto, relacionado con su interés por reivindicar la fórmula Otero.

A mí me preocupa sobremanera la generalizada aceptación (casi parece resignación) entre los juristas mexicanos de acerca del rol del poder judicial federal en México. Ya me quedaba claro que aquél fue el ganón de la reforma de 94-95, pues en 15 años se cuadriplicó en número y en presupuesto; pero ahora veo en las nuevas reglas constitucionales (Plenos de Circuito, etc.) y con el control difuso sin reglas, el peor de los mundos para el justiciable. Como están las cosas, todo continuará siendo revisado en amparo MENOS lo que sí debiera estar sujeto a revisión (v.gr. la declaración de inconstitucionalidad de un precepto del Código Penal, como en Nuevo León). Ahora bien, si el amparo, como usted enfatiza y la doctrina mexicana lo confirma, es un procedimiento constitucional de tutela de derechos de las personas (es decir, que todos tenemos derecho a una resolución de Amparo que protega algún derecho fundamental y, consecuentemente, que para el órgano resolutor no es optativo emitir una sentencia que defina esa pretensión), entonces para mí tres cosas son claras: Primero, que no puede ser esta dimensión “subjectiva” de protección del derecho fundamental lo que determine que un amparo llegue a la SCJN, pues ningún tribunal constitucional, por titánico que sea, tendrá la capacidad para garantizar a todos un derecho a revisar la constitucionalidad de la actuación estatal. El tribunal constitucional, por tanto, se tiene que ayudar de otros tribunales para dicha tarea de tutela de derechos fundamentales en su dimensión subjetiva. ¿De cuáles tribunales? Creo que queda claro que yo no creo que deban ser los tribunales colegiados, pero allí nado contra la corriente. Segundo, si lo que hace que el asunto que inició por una pretensión de justicia individual (dimensión subjetiva) sea resuelto por el tribunal constitucional es la dimensión objetiva de ese derecho fundamental, es decir, la trascendencia para el orden jurídico y para todos aquellos titulares de ese derecho que se pudieran encontrar en esa hipótesis, entonces una resolución de amparo emitida por la SCJN debe tener, como cualquier otra emitida por el tribunal constitucional, ya sea efectos generales o bien generar precedente obligatorio. En esa tesitura, creo que usted tiene razón en criticar los efectos particulares del amparo cuando se utilizan como excusa para no tratar un amparo contra la reforma constitucional, pero no comparto su noción de la virtud de la fórmula Otero como mecanismo para resolver las contradicciones del sistema jurídico. Si se trata de una resolución de la SCJN, entonces debe adquirir generalidad en el orden jurídico de alguna manera (por efectos erga omnes o como jurisprudencia del máximo tribunal), porque ella debe ser un faro, la justicia individual no es su tarea principal. Tercero y último, en el nuevo contexto mexicano, con el control difuso de la constitucionalidad/convencionalidad autorizado por la SCJN en Radilla, el amparo como lo conocemos no tiene razón de ser. Es decir, si ahora el tribunal ordinario puede controlar constitucionalidad de actos tanto legislativos como administrativos, entonces teóricamente el único plus que aportarían el poder judicial federal (además de su labor en juicios del fuero federal, desde luego) sería la revisión constitucional de determinaciones judiciales. Mi pregunta ¿No pueden hacer esto los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados? Yo creo que sí. Los Americanos creen que sí (salvo con el problemático habeas corpus en materia penal) y los alemanes también. Consejo de la Judicatura Federal y la Corte creen que no. ¿Quién los revisa a ellos? es la pregunta que siempre se me da como respuesta… Conclusión. Si vamos a ver hacia otros lugares, hay que ver bien.

Un fuerte abrazo,

Alfredo Narváez

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