¿Control difuso = administración difusa? Moción del moderador

septiembre 7, 2011 § 2 comentarios

(Antes de decir lo que voy a decir, quiero compartir con los contertulios la celebración del primer aniversario de este blog. Así que la discusión sobre el control difuso viene a la medida del acontecimiento. Hay Sarandeado de Nayarit y vino blanco del  Rhin que nos trajo Narváez de por allá)

Lo que inició a incitación del Magistrado Arenas como una cuestión de control difuso en sede jurisdiccional, tomó el rumbo provocado por Federico hacia la administración. La cuestión, por supuesto, tiene la mayor relevancia: si el juez ordinario puede desaplicar la ley, por qué la administración no (o, por qué si), si como bien dice Miguel, el 1º. NO hace distinción. Todas son TODAS, nos remarcó.

Ante tan bonito problema, quiero agregar los siguientes comentarios a la discusión.

1.- Lo que está en el centro es la cuestión de la sujeción a la ley. Creo que nadie discute que tanto juez como administración están sujetos a ella. La sujeción a la ley, como dice Roberto, no es solamente una relación que debe verse desde la autoridad (como la  fuente de su apoderamiento) sino también desde la sociedad, la vinculación a la ley es un derecho. La diferencia está cuando algún operador se plantea que la norma viola un derecho fundamental y da lugar a un problema de constitucionalidad/convencionalidad.

De tal manera, dicho suavemente, de lo que hablamos es de una situación tal en la que la autoridad puede tomar una decisión de desapegarse de la ley (desaplicándola), a efecto de “respetar” el derecho de una persona; pero a la vez, y eso no hay que perderlo de vista, el desapego significa que se desvincula de su obligación, dicho kelsenianamente, que es el reflejo de un derecho de alguien. Pero también, la vinculación a la ley es presupuesto del Estado de Derecho. Su derrotabilidad es cosa seria.

Las relaciones jurídicas, pueden ser, pero no necesariamente, binarias (autoridad-gobernado). La relación jurídica puede expresar relaciones sociales más complejas (gobernado –vs-gobernado-autoridad). Con esto quiero decir que, por lo general, cuando se trata de definir lo que es un derecho se está ante desacuerdos y preferencias distintas. Es cierto lo que dice Federico, si en el caso Radilla se hubiesen respetado los derechos quizás no estaríamos en este embrollo. Sin embargo, hay una diferencia: en ese caso los agentes estatales cometieron un delito (un crimen de lesa humanidad), no fue un caso de aplicación de la ley.

Creo que debemos partir que cuando se trata de valorar la constitucionalidad/convencionalidad de una ley se está ante un tema debatido. En este debate, referirnos a la aplicación de la ley por juez o administración, es también, cosa de revisar las condiciones de la decisión.

2.- Es cierto, la administración, es parte de TODAS. Pero sin embargo, no es lo mismo. Y aquí quiero resaltar algo que, al menos para mí, es central. Tanto el 1º. Como la sentencia de la CoIDH nos dicen que la aplicación ex officio, debe darse en el marco de sus competencias y de acuerdo a los procedimientos. Es una lata esto, pero no estoy satisfecho si no reparamos en tal detalle.

Y en esto la administración y el juez, son entes muy distintos como aplicadores de la ley. Llamo la atención en lo que puede ser un punto ciego de nuestras apreciaciones: la cuestión institucional. El juez es un decisor independiente (garantías de la jurisdicción), el órgano administrativo pertenece a una estructura jerarquizada, sujeta a instrucción, cuya competencia puede derivar de la división del trabajo y no necesariamente de una potestad propia. Los órganos administrativos tienen una distinta posición como operadores y aplicadores de la ley. No están en una misma posición los órganos de dirección que los subordinados a ellos.

 3.- En el caso de la administración, la vinculación a la ley y la vinculación al reglamento tienen su propia explicación. El  reglamento como norma sublegal tiene una función en el desempeño de la administración. El reglamento es una forma de
autodeterminación del modo de aplicación de la ley, que disminuye la incertidumbre respecto de las formas posibles, igualmente válidas, de aplicación de la ley. El reglamento es una técnica normativa por la cual, los órganos de dirección conducen y disciplinan a su complejo orgánico. A través de él hacen posible la unidad de acción de la administración frente a la función de conducir sus acciones al complimiento de políticas públicas.

4.- Lo anterior, marca otra diferencia sustancial con el juez. La administración conduce, dirige. El juez decide controversias. Son como dice don Luciano Parejo, funciones constitucionalmente diversas. Tal diferencia constitucional marca el modo de decisión. El juez actúa sobre litis cerrada, debe decidir como tercero imparcial. El juez no defiende (eso lo hacen los abogados de las partes). La administración tiene un escenario abierto en la decisión, puede allegarse de los medios necesarios para su decisión, orienta sus actuación por el interés público. Esto último, el interés público, es la pieza de la decisión  administrativa que debe contrastarse con el derecho fundamental. Aquí está la tensión. El interés público puede tener una combinación diversa con el derecho fundamental (que se construye alrededor de la persona como centro de imputación). Así por ejemplo, si la persona invoca el derecho al medio ambiente puede coincidir con el interés público a tal bien público. Pero si una persona invoca su “derecho” a poner en su propiedad un anuncio especular en un lugar prohibido por la ordenación urbana puede reñir con el propósito de interés público de una comunidad. Una de las funciones del interés público es ser el fundamento en la restricción de los derechos cuando hay un bien social que lo justifique.

Es esta la tensión central.

5.- En la vida cotidiana, la disputa por los derechos, insisto, también es la lucha por los intereses. Sería ingenuo pensar que siempre que alguien demanda un derecho lo hace por fines nobles. Todos los días, los tribunales y los órganos administrativos también son piezas de juegos estratégicos de los actores sociales. Alguien pide una medida cautelar para que funcione un giro negro, un taxi irregular, etc. Alguien, para conseguir una suspensión de una concesión de espectro radioeléctrico, argumenta actos de tortura como un truco procesal(y el juez le cree y da la suspensión). Es posible tomarle el pelo a los jueces y a la administración. En la administración, la firmeza del reglamento también es un modo de precisar responsabilidad, verificar las cadenas de mando y fincar  responsabilidades. Para un operador jurídico sofisticado, o que encuentre el modo, una inconstitucionalidad es construible.
Un amigo mío que gana todos los amparos, me dice: dame los diez mandamientos y convenceré a un juez de que son inconstitucionales. Le creo.

6.- La administración, por supuesto, puede ser el villano de la historia, pero también la administración es “el abogado público” del interés general. El control difuso debe verse en medio de estos dos extremos. Qué contexto de decisión configura (el derecho, dice Edley, configura papeles institucionales), a qué capital humano se le da, cómo precisar responsabilidades, cómo exigir mejores
resultados, cómo exigir rendición de cuentas.

Para terminar esta moción, diré que una de las innovaciones de la reforma es la relativa al interés legítimo. Este es un invento de los administrativistas, dice Tron que de los franceses, yo lo he leído de los italianos (p.e. Cassese). Pues precisamente, una de las funciones del interés legítimo es posibilitar la acción jurisdiccional cuando el abogado público (la administración) tiene una actuación insatisfactoria para tutelar el interés general. Socialmente, las acciones derivadas del interés legítimo mostrarán que,
hablar de derechos, es cuestión de desacuerdos sociales. P. e. los vecinos reclamarán la construcción de un edificio de apartamentos (en el que a su vez se alega el derecho de propiedad y de vivienda) porque alterará la tranquilidad del vecindario, aumentará la carga vial, disminuirá la dotación de agua.

Y así.

¿Se acabó el vino del Rhin?  Tengo una buena dotación de mezcal…

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§ 2 respuestas a ¿Control difuso = administración difusa? Moción del moderador

  • Arturo Cuauhtémoc González dice:

    Estimado José: te felicito por el aniversario de tu blog.
    Yo apenas lo descubrí hace un par de semanas.
    El debate sobre el control difuso es un tema de actualidad.
    Tus disertaciones sobre su operación por autoridades administrativas, son verdaderamente orientadoras.
    Salud! Con mezcal.

  • Muy bien orientado tu articulo. “El reglamento como norma sublegal tiene una función en el desempeño de la administración”, estoy de acuerdo este punto es indispensable

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