Desde Washington, por qué sí el control difuso en sede administrativa.

septiembre 4, 2011 § 2 comentarios

Tiene la palabra: Miguel Núñez *

He seguido con profundo interés los múltiples comentarios, críticas, dudas y cuestionamientos en torno a la nueva configuración del artículo 1 constitucional. Debo aceptar que muchas de las ideas planteadas en este foro me han llevado a recapacitar y modificar mis reflexiones iniciales sobre la reciente reforma constitucional, por lo cual agradezco infinitamente al profesor José Roldán por prestarse a ser un moderador e incitador en este debate.

Al margen de lo anterior, me gustaría participar en esta discusión partiendo del tema abordado por Micaela Alterio, Federico Anaya y Roberto Niembro: ¿es posible que las autoridades administrativas practiquen un control difuso de constitucionalidad? A pesar de que en la mayoría de las ocasiones concuerdo con los planteamientos de mis apreciables amigos Roberto y Micaela, esta vez me inclino por una postura distinta.

 En primer lugar, como ya ha sido expuesto en este foro, se debe tener cuidado con el uso del término “control difuso”. Como enfáticamente lo mencionó el profesor Parejo, la técnica de inaplicación ordinaria no es subsumible completamente en el control de constitucionalidad difuso en sentido estricto. Dicho de otra manera, si bien es cierto que en el caso Radilla, la Suprema Corte resolvió que los jueces del país podrán desaplicar las normas que transgredan la Constitución y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, en el ámbito de sus competencias, y sólo para los efectos de las partes implicadas, esto no quiere decir forzosamente que pasamos a un sistema jurídico de control difuso en sentido estricto (como el norteamericano o argentino), donde los jueces expresa o implícitamente hacen un análisis de validez (como considero que lo hizo la Cuarta Sala Penal Unitaria del Tribunal Superior de Justicia de Nuevo León, al señalar que “se advierte su evidente inconstitucionalidad pues este precepto es una “ley penal en blanco”, que autoriza a los servidores públicos de jerarquía superior, por ejemplo de la Procuraduría General de Justicia, del Poder Judicial del Estado, o de los tribunales administrativos, para que sean ellos los que dicten las disposiciones cuyo cumplimiento será delito”).

  Las bases de nuestro ordenamiento jurídico son muy distintas, por lo que el denominado “control difuso” que la Corte desprende del artículo 1 constitucional y la mayoría de los participantes en este foro han aceptado, debe tener características muy peculiares. Si a esta facultad de inaplicación la vamos a llamar “control difuso”, es necesario explicitar su margen de acción. En mi opinión, las características de este “control difuso” deberán ser al menos las siguientes, sin ánimo de ser exhaustivo:

a) La facultad de los jueces ordinarios para ejercer un control de constitucionalidad se deriva del tercer párrafo del artículo 1 constitucional y, en específico, del apartado donde se alude que “todas” las autoridades deberán promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. En este sentido, insisto, si aceptamos que el “control difuso” que desempeñarán los jueces emana del término “todas” las autoridades, podríamos (o más bien deberíamos) aceptar que dentro de dichas autoridades pueden incluirse las administrativas o, en dado caso, las cuasi-jurisdiccionales. Lo importante será, entonces, la forma en que tales autoridades lleven a cabo el análisis de la regularidad constitucional. Tal vez ciertas autoridades no podrán efectuar el denominado análisis de inaplicabilidad en estricto sentido, pero si podrán (deberán) dialogar con la Constitución y derechos humanos en todo momento.

b) Está claro que las autoridades no podrán realizar un análisis de validez; sin embargo, la pregunta pertinente consiste en qué se diferencia este análisis de “inaplicabilidad”. Primero, la argumentación del juzgador u otra autoridad es muy distinta. Si bien se deberá interactuar con la Constitución, los tratados internacionales y las decisiones de otros órganos nacionales o internacionales, la norma aplicable no se debe confrontar directamente con los parámetros de control, sino que se trata, por un lado, de identificar y aplicar la norma(s) (incluyendo reglas, principios, normas constitutivas o facultativas) que contenga la protección más amplia de los derechos y/o, por otro lado, resolver el conflicto ordinario basándose en la interpretación constitucional consolidada. Así, por ejemplo, el juez ordinario no podrá señalar que una norma es inconstitucional por tal o cual motivo (parece más un análisis de validez), sino que aplicará directamente otra norma de mayor jerarquía (constitucional o convencional), pues ésta resuelve de una mejor manera la controversia presentada (utilizará el principio pro homine y, así, respetará, promoverá y garantizará los derechos humanos). Lo más importante es que la norma que se decida aplicar contenga una solución expresa o, hasta cierto grado, implícita (como ciertos principios) del caso concreto.

No será un simple cambio de palabras o lenguaje en su resolución, sino una manera totalmente distinta de realizar el análisis constitucional/convencional. El juzgador u otra autoridad tendrá que explicar concretamente por qué desaplicó una norma que supuestamente resolvía el caso concreto y aplicó otra, argumentando (ahora sí de manera constitucional) la forma en que esta segunda norma protege y garantiza los derechos humanos. Este último razonamiento será de suma trascendencia, al ser la materia en la cual girará la posible revisión por el órgano de apelación.

c)  La condición más importante para realizar este “control difuso” es que la autoridad lo haga en el marco de sus competencias. Antes de abundar sobre esta característica, me gustaría volver a un punto anterior. Una de las razones por la cual Micaela Alterio y Roberto Niembro niegan la posibilidad de extender esta facultad de inaplicabilidad a otras autoridades es el respeto por una variante del principio de legalidad (sujeción a la ley); sin embargo, debe destacarse que los jueces ordinarios también están limitados por dicho principio. No estoy expresando que Micaela y Roberto digan lo contrario, sino que no entiendo las razones por las cuales consideran que la administración estaría más acotada por este principio que una autoridad jurisdiccional. Si aceptamos que el juez ordinario puede desatender (no violar, pues estaría haciendo uso de otra facultad otorgada directamente por la misma Constitución; en este caso, la facultad de inaplicabilidad) en cierta manera el principio de legalidad, también lo podría hacer la autoridad administrativa. “Todas” las autoridades son todas las autoridades.

Ahora bien, la limitante más trascendente es la referida al ámbito de las competencias de las distintas autoridades. El juzgador o administración pública podrán hacer uso de esta facultad de inaplicabilidad sí, solo sí, la compagina con el resto de sus competencias.  Así, se origina una excepción a la regla de “todas” las autoridades. No todas tendrán la facultad para hacer el análisis de inaplicabilidad o deberán realizarlo con ciertas limitantes materiales y procesales. Por ejemplo, un juez ordinario, en la mayoría de los casos, está constreñido a resolver las pretensiones de las partes. No puede ir más allá, por lo cual, no se podrá efectuar si no se solicita este tipo de análisis de regularidad constitucional por las partes. Lo anterior aplica a la autoridad administrativa en casi todos sus procedimientos. Si bien es cierto, como se ha señalado en este foro, que el principio iura novit curia permite al juzgador calificar jurídicamente las pretensiones de las partes, lo cierto es que invariablemente se encontrará limitado por los argumentos de las mismas.

La posibilidad de realizar de oficio un análisis de aplicabilidad constitucional dependerá del proceso que se trate (ya sea ordinario o constitucional) y de las competencias específicas de cada autoridad.

Aunado a lo anterior, quisiera hacer un comentario final sobre uno de los conceptos destacados por el profesor Serna de la Garza: el “bloque de constitucionalidad”. En su misma línea, considero que la reforma no incorporó formalmente más artículos a la Constitución, sino que dio estatus constitucional a una gran variedad de derechos humanos. Esto quiere decir que la jerarquía de los tratados internacionales no se modificó, sino simplemente se dio rango constitucional a una variedad de normas que se identifican como derechos humanos. Formalmente, los derechos humanos de los tratados internacionales no forman parte de la Constitución, pero funcionarán como parámetro material de validez; es decir, como un parámetro de constitucionalidad indirecto (haciendo uso de la terminología de otros órdenes jurídicos; en especial del italiano).

En otras palabras, si bien es claro que el artículo 1 de la Constitución Federal establece que todas las personas gozarán de los derechos humanos previstos en la propia Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte, ¿esto significa que tales derechos pasan a formar parte formalmente de la propia Constitución? O en cambio, ¿servirán sólo como parámetros materiales de validez de los diferentes medios de control constitucional y de la regularidad constitucional y de actuación de las distintas autoridades? Me inclino por la segunda postura.

El término “bloque de constitucionalidad”, aunque surgió y se desarrolló doctrinariamente en la década de los 70’s en Francia, no tiene un significado unívoco tanto en ese Estado como en otros ordenamientos jurídicos. En consecuencia, será necesario que la doctrina y la Corte planteen una posición frente a la intención del Poder Reformador en cuanto al valor o estatus de los derechos humanos en el sistema constitucional y si es correcto o no denominar a este fenómeno “bloque de constitucionalidad”.

La Constitución seguirá siendo el conjunto de normas de más alta jerarquía y deberá funcionar como un límite formal y material al momento de la negociación, aprobación y ratificación de los tratados internacionales (así se salva el principio de supermayorías anunciado por el profesor Roldán); sin embargo, cuando éstos ya formen parte del ordenamiento jurídico, la posible colisión entre ciertas normas de los tratados internacionales (derechos humanos) y normas constitucionales, deberá de solucionarse en términos de interpretación más favorable o ponderación.

Asimismo, considero imperante destacar la necesidad de que la Corte se pronuncie lo más pronto posible sobre la delimitación de conceptos jurídicos trascendentales como el de persona, derecho humano y derecho fundamental. Parece una tarea sencilla, al ser términos comúnmente utilizados en la práctica jurídica; no obstante, será el punto más álgido y controvertido del proceso de interpretación, pues de ello dependerá el alcance de la propia reforma constitucional. Así, surgirán nuevamente preguntas como: ¿A qué se refiere el Poder Reformador cuando alude a la noción de persona? ¿Se modifica la definición a la que ha aludido la Suprema Corte de Justicia de la Nación en decisiones recientes (AI 146/2007 y su acumulada 147/07, relativas al aborto)? Dado que en la Constitución no se hace una distinción, ¿las personas físicas y jurídicas podrán ser titulares de cualquier derecho? ¿Qué se debe entender como derecho humano? Conforme a esta modificación, ¿los derechos fundamentales deben concebirse como un concepto correlativo a los derechos humanos? ¿Qué debe entenderse cuando el Poder Reformador alude al vocablo “garantías”?

No hay que olvidar que la teoría constitucional de la Suprema Corte ha basado su evolución jurisprudencial en la noción de garantías individuales, aunque en esta Novena Época la Corte ha pasado al concepto estricto de derechos fundamentales. El paso dado por la enmienda constitucional es abismal, pues pasa de una definición precisa de garantías individuales o derechos fundamentales, establecidos expresa o implícitamente en la Constitución, a una conceptualización amplia del término derecho humano y sus consecuentes garantías de protección. En este sentido, se insiste, la eficacia de la reforma constitucional dependerá de la delimitación conceptual que la Suprema Corte haga del propio término derecho humano.

[Concluya Don Miguel, dice el moderador]

Por último, me gustaría hacer un comentario marginal y esbozar algunas dudas en torno a una de las partes más importantes de la nueva configuración del artículo 1 constitucional. La reforma a este artículo estableció diversas pautas de interpretación de los derechos humanos: interpretación conforme a la Constitución, principio pro homine y los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Aunque los primeros dos métodos interpretativos son continuamente utilizados por la jurisprudencia de la Suprema Corte, lo importante es la nueva jerarquía interpretativa que instaura la Constitución (siempre a favor de la persona) y la noción amplia que induce del concepto “interpretación”. Parece ser que el propio Poder Reformador reconoce que la tarea interpretativa es creadora de derecho y que todas las normas (por lo menos las relativas a derechos humanos) admiten dos o más interpretaciones. ¿Se abandona la prioridad o primacía de la interpretación gramatical de la Constitución? ¿La posición interpretativa originalista de un derecho fundamental puede ser superada por otra más “progresista” derivada de la decisión de un órgano internacional?

 * Egresado de Derecho del ITAM, trabajó en la Suprema Corte de Justicia de la Nación antes de irse a España a estudiar el Master en Derecho Público en la Universidad Carlos III de Madrid y actualmente estudia el LLM en Law and Government en la American University de Washington, D.C.

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