El control difuso y la cuestión de los diseños constitucionales

agosto 28, 2011 § 4 comentarios

José María Serna de la Garza*

Querido Pepe:

 He seguido con sumo interés y atención la discusión que has abierto, así como los argumentos y opiniones de los respetados jueces y juristas que en ella han participado. Creo que los temas son de gran relevancia para el desarrollo de nuestro sistema jurídico y aparato de justicia, en particular en lo relativo al sistema de control de constitucionalidad. Por ello, si me permites, me gustaría externar mi modesto punto de vista en cuanto a algunos puntos tocados en la discusión, en el ánimo de contribuir al debate.
Aclaro que pretendo exponer ideas (y dudas) hasta cierto punto aisladas, y no un esquema conceptual sistematizado, mismas que someto a su consideración y crítica.

 Del principio de supremacía constitucional, no se desprende necesariamente un sistema de control difuso o concentrado de la Constitución. Los Estados constitucionales modernos han optado, como garantía del principio de supremacía constitucional, por diversos modelos de control de constitucionalidad. La opción por un modelo u otro, ha obedecido a diversas razones, históricas, contingentes, políticas, conceptuales y teóricas. En EUA y Argentina optaron desde un inicio por un sistema de control difuso. En Austria (1920) optaron por un sistema concentrado (cito el caso de Austria porque representa el modelo concentrado original ideado por Kelsen). En España, según entiendo, han optado por un sistema mixto. Lo que me interesa resaltar aquí es que en todos estos casos, ha habido un número de razones para adoptar uno u otro sistema (y a ello volveré más adelante).

  1. Considero que lo propio puede decirse del principio de supremacía constitucional y convencional (me refiero al rango     constitucional que ahora tienen los derechos humanos de la Constitución y de los tratados internacionales). Es decir, de la supremacía que tienen esos instrumentos normativos, no se desprende necesariamente la obligación de tener un sistema de control difuso o concentrado como garantía de esos cuerpos normativos.
  2. Entiendo que la Corte Interamericana, en la sentencia del caso Radilla, deja un margen para que los Estados decidan     sobre el tipo de control que más les convenga, al emplear la frase ‘en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes’ (que citaste en tu última entrega).
  3. Ahora bien, la sentencia en el caso Radilla ha empezado a generar lo que podríamos calificar como una mutación     constitucional. Es decir, sin reforma constitucional formal, ha provocado el surgimiento de una forma de entender el control constitucional (ahora constitucional/convencional) que se inclina decididamente por el modelo difuso. En estricto sentido, se trata una mutación constitucional que opera sobre una mutación constitucional anterior, es decir, que opera     sobre aquélla que sin reforma constitucional formal, dio un sentido distinto (concentrador) a la segunda parte del artículo 133 constitucional que expresamente parece establecer un sistema difuso.
  4. El problema de avanzar hacia un modelo difuso a través de una mutación constitucional de este tipo, es que deja de lado la  discusión de conjunto sobre las razones relativas a la conveniencia de adoptar un esquema difuso o concentrado de control de constitucionalidad/convencionalidad.
  5. Aplaudo la valiente actitud de mi amigo el Magistrado Carlos Arenas de leer en las nuevas circunstancias la apertura de una ventada de oportunidad para someter a un test al sistema existente, y así poner en práctica una serie de tesis que ha venido sosteniendo desde hace tiempo, en la cátedra y en el foro. Sin embargo, considero necesario que si hemos de avanzar hacia un modelo difuso, debemos hacerlo con una discusión previa de sus ventajas y desventajas, así como las distintas opciones de diseño institucional y procesal que pueden darse dentro del mismo. Y claro, entiendo también que mientras esa discusión no se de, los jueces mexicanos ahora tienen asideros normativos para justificar su actuación como garantes difusos de constitucionalidad/convencionalidad.
  6. El punto que deseo resaltar es que tanto el modelo difuso como el modelo concentrado, tienen problemas prácticos y teóricos. Por supuesto no voy a ser aquí exhaustivo, pero según entiendo, se suele citar como los principales problemas prácticos del modelo difuso, el peligro de falta de uniformidad (que la Constitución sea entendida de maneras muy diversas por todos los jueces que pueden ejercer el control), y el impacto de esto en la seguridad y en la igualdad jurídicas. Como     problema teórico, está el impacto en la separación de poderes y, en última instancia, sobre el legislador democrático (bajo la idea de que dotar del poder de inaplicar leyes a todos los jueces disminuye el peso del parlamento en el esquema constitucional de separación de poderes).
  7. Pero el modelo concentrado también tiene sus problemas. Prácticos, la sobrecarga de trabajo derivada de la concentración (y su impacto en la eficiencia y calidad de la justicia impartida). O bien teóricos: si el Tribunal Constitucional puede no sólo  inaplicar una ley en el caso concreto sino anularla con efectos generales, se convierte en un legislador negativo que atenta contra la función y status constitucional del Congreso.
  8. A su vez, los problemas prácticos y teóricos se pueden resolver o por lo menos paliar, a través de distintas opciones de diseño institucional y procesal. Por ejemplo, ¿el modelo difuso tiene el peligro de falta de uniformidad? Pues hay que crear las escaleras procesales para que los asuntos lleguen a una instancia última que defina una interpretación de la Constitución, en aras de la seguridad y la igualdad jurídicas. Y aquí, puede pensarse en que las escaleras procesales sean más angostas (como en EUA) o más anchas (como en Argentina). O bien, hay que dar a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional una fuerza tal, que de inmediato sea obligatoria para todos los jueces del país.
  9. Por el otro lado, ¿el modelo concentrado atenta contra el legislador democrático? Pues limitemos entonces las condiciones
    bajo las cuales puede anular leyes con efectos generales.
  10. Lo que menciono en estos dos últimos párrafos son simplemente telegráficos ejemplos del tipo de trabajo de identificación y discusión sobre ventajas, desventajas, opciones, alternativas, posibles consecuencias, y mecanismos de solución de problemáticas específicas, que considero necesario que se de en México en esta materia para racionalizar y ordenar un esquema de control de constitucionalidad/convencionalidad que se ha quedado corto frente a la nueva realidad en la que se encuentra inmerso nuestro país. Por supuesto que la discusión es mucho más compleja, teórica y técnicamente.
  11.  No creo que debamos avanzar hacia un nuevo sistema de control de constitucionalidad/convencionalidad por el camino fragmentado de decisiones judiciales que en el agregado resulten en un nuevo esquema, sino más bien por el camino de un proceso de reforma constitucional y legal que identifique modelos alternativos, los valore, y decida el mejor diseño para las circunstancias, características y necesidades de nuestro país.
  12. En otro tema que tocaste: ¿Cuántos artículos tiene ahora la Constitución? Considero que 136 (si por ahora nos ahorramos,   para no sobrecargar la agenda, la discusión sobre los transitorios, la cual por supuesto teóricamente es pertinente). En este interesante punto, considero que la reforma constitucional reciente no ha incorporado derechos humanos de los tratados a la Constitución, sino que les ha dado jerarquía o rango constitucional. En efecto, ahora tenemos derechos humanos como parámetro de control del resto del ordenamiento, que son de distinta fuente y están sujetos a dinámicas distintas. Y de acuerdo: esta situación nos obliga a repensar los conceptos clásicos de la teoría de la constitución, a saber: supremacía constitucional, poder revisor o reformador de la constitución,  en última instancia, el concepto mismo de Constitución. Y no olvidemos al principio democrático como base de sustentación de la teoría de la constitución en un Estado de derecho. Reflexión teórica pendiente, pero que va a ser muy necesaria para resolver problemas prácticos de operación del sistema jurídico.
  13. El concepto que en otros países ha servido para racionalizar la idea de que los derechos humanos previstos en la Constitución y los previstos en los tratados están ‘juntos pero no revueltos’ es el de bloque de constitucionalidad. Pero no a la francesa (que ha servido, entre otras cosas, para incorporar documentos normativos históricos al parámetro de control), ni en el sentido español, (que según entiendo comprende a los estatutos de las comunidades autónomas), sino en el sentido que se ha venido desarrollando en algunos países latinoamericanos, como Colombia (que se refiere precisamente al rango constitucional de los tratados de derechos humanos). Este concepto ya ha aparecido entre nosotros, pero con un sentido distinto (Tesis: P./J. 18/2007, Controversia constitucional 31/2006). Habría que explorar si en el sentido colombiano nos puede ser útil para entender la relación de complementariedad y retroalimentación que se desprende del nuevo articulo 1 constitucional entre las dos partes del ‘bloque’. Quizás esto nos puede ayudar también a empezar a aclarar el panorama en relación con la solución de colisiones normativas que bien has apuntado en tus reflexiones.
  14. Una nota y algunas dudas sobre el tema del control ‘de oficio’ en el modelo difuso: según recuerdo de mis clases de derecho procesal (que tomé hace mucho, por lo que pido disculpas anticipadas si me equivoco), al conocer de una causa el juez no debe modificar las pretensiones de las partes (objeto de la litis), pero sí puede hacer la calificación jurídica de dichas pretensiones. Es decir, puede seleccionar el derecho aplicable a las pretensiones y los hechos que le han llevado las partes. ¿No es esto el principio ‘iura novit curia’? ¿Y no este principio, nos llevaría a aceptar el ejercicio ‘de oficio’ del control de constitucionalidad por parte del juez, si decidimos avanzar hacia un sistema de control difuso? A su vez, esta conclusión seria congruente con el tema de que en la posible determinación sobre la inconstitucionalidad de una ley, no nada más está el interés privado de las partes en litigio, sino que hay un interés público que en este caso sería protegido por el  juez. Aunque claro, frente a lo anterior Kelsen diría: como hay un interés público involucrado y ese interés público es tan especial, es menester que exista un procedimiento especial para el ejercicio del control de constitucionalidad, o sea, concentrado en un tribunal constitucional.

 Termino aquí mis reflexiones, y te felicito por la labor tan profesional, seria, cuidadosa y esmerada que siempre has realizado, en el estudio de nuestro sistema jurídico y en la solución de su problemática.

  Atentamente,

* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

 

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