Sobre el control difuso, una perspectiva europea

agosto 25, 2011 § Deja un comentario

Luciano Parejo Alfonso*

Estimado José:

Aunque había recibido hace unos días tu primer correo dando cuenta de tus reflexiones en torno a la Sentencia de Nuevo León, me había abstenido esta vez de efectuar comentario alguno propio dada la complejidad de vuestro sistema judicial y mi muy superficial conocimiento de la reforma constitucional y del caso concreto. Lo hago ahora, venciendo mi contención inicial, para corresponder a tu posterior amable invitación a que lo haga. Para ser sintético, mi posición sobre el asunto puede expresarse en los siguientes puntos:

1. Me parece que la técnica de la inaplicación (en casos concretos) de Leyes ordinarias no es subsumible en el control de constitucionalidad difuso en sentido estricto. En toda aplicación del Derecho pueden tener lugar dos operaciones: una primera -absolutamente necesaria consistente en la determinación de la o las normas aplicables por pertinentes al caso (entre nosotros se conoce como derecho o facultad de examen); y otra -necesariamente ulterior (lógicamente), pero no necesaria- de expulsión del ordenamiento jurídico de norma o normas por infractoras de la jerarquía normativa y, en particular, por inconstitucionalidad (entre nosotros se conoce como el derecho o la facultad de rechazo).

Mientras todos los aplicadores del Derecho a un caso concreto y, en particular, los Jueces (ordinarios) gozan (deben gozar por ser inherente al proceso aplicativo) de la facultad de examen, no sucede lo mismo con la facultad de rechazo (en los sistemas europeos se opta con carácter general por la concentración -como principio de orden- de tal facultad, bien sea en un determinado Tribunal ordinario (la del rechazo, por ejemplo, de normas reglamentarias por infracción de Leyes), bien en el Tribunal Constitucional (la de rechazo de una Ley -declaración de inconstitucionalidad erga omnes– por infracción de la norma fundamental). Es consustancial al constitucionalismo continental europeo la negación al Juez ordinario del rechazo de las Leyes (razón: la separación de poderes y la vinculación del Juez a la Ley; de ahi que los Tribunales constitucionales no formen parte de la estructura general del poder judicial), lo que es compatible con la atribución al mismo, precisamente por ello, del poder de rechazo (declaración de ilegalidad erga omnes) de las normas reglamentarias contrarias a la Ley ordinaria formal o a la Constitución (en tanto que también Ley, aunque superior). La clave de que ello sea así radica en que mientras la técnica de la inaplicación opera sólo en el plano de la eficacia en el caso de la norma afectada (sin tocar su validez), la técnica del rechazo incide en la validez de la misma (de ahí el efecto erga omnes). Los problemas que suscita la concentración del control de constitucionalidad se palían, como es bien sabido, con el mecanismo de la cuestión de constitucionalidad que el el Juez llamado a aplicar una Ley que considera inconstitucional puede plantear al Tribunal Constitucional antes de dictar Sentencia.

En Europa estamos conociendo, como consecuencia del proceso de integración supranacional y para salvaguardar la eficacia directa y uniforme del Derecho comunitario, una afirmación y generalización decidida (en los procesos en los que el Derecho pertinente a aplicar en el caso concreto esté integrado, además de por normas nacionales, por normas de Derecho comunitario) de la técnica de la inaplicación por el Juez ordinario de las normas consideradas contrarias al indicado Derecho comunitario, si bien salvaguardando la posición central del Tribunal de Justicia mediante a institución de la cuestión de la conformidad a dicho Derecho. Pero esta cuestión sólo procede plantearla cuando no exista ya una jurisprudencia clara del Tribunal de Justicia sobre el asunto. En otro caso, el Juez interno ordinario debe proceder sin más a la inaplicación, incluso de Leyes formales.

2. En el caso decidido en Nuevo León no veo claramente la conexión del asunto con un derecho fundamental o libertad pública (justificativa de la inaplicación por contradicción de la “convencionalidad”), como no sea la de no ser juzgado y condenado sino en virtud de una Ley previa que tipifique el hecho como delito.

Ocurre que la lesión de tal libertad en el caso me parece más que discutible, pues la invocación de la figura del “delito en blanco” sin más no basta al efecto. Dada la complejidad de la vida social actual, las Leyes penales se ven forzadas cada vez más a acudir a “tipos penales” abiertos, si no en blanco, que precisan -para la integración de la tipificación- la entrada en juego de otras normas. Y esto, al menos entre nosotros está admitido. Justamente por ello, no parece correcta -desde mi perspectiva- la argumentación de que instancias u órganos inferiores al legislador formal no pueden integrar el tipo penal. ¿Que sucedería entonces con todos los delitos relacionados con la técnica o con el medio ambiente o el urbanismo, en los que el concurso de normas reglamentarias de muy escaso rango es absolutamente necesario?

3. Finalmente, me parece que hay un hueco en la argumentación, que no soy capaz de colmatar por desconocimiento del sistema mexicano. Desde el punto de vista del Derecho español, los hechos imputados no pueden subsumirse sin más en la Ley penal (la represión penal es la última ratio en virtud del principio de intervención mínima que inspira el Derecho penal), por lo que primero habría que ver si encajan más bien en la legislación de seguridad ciudadana (regulación cabecera de la institución policial) y son calificables más bien simplemente de infracción administrativa reprensible con una sanción de este carácter (aquí diríamos una sanción disciplinaria, dada la relación de sujeción
especial en la que se encuentran los policías).

Espero que estas reflexiones puedan llegar a ser de alguna utilidad desde vuestro punto de vista.

Un fuerte abrazo.

* Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid.

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