Conjeturas sobre la reforma constitucional (III)

agosto 24, 2011 § 1 comentario

Conversaciones sobre el control difuso entre dos magistrados, un estudiante de posgrado y un profe.

Como se han de imaginar, que la anterior conjetura haya motivado  la respuesta del magistrado Arenas, así como los comentarios del magistrado Tron y de Alfredo Narváez,  quien estudia la arquitectura de la justicia constitucional, es un honor que me privilegia.

Hace algún tiempo, precisamente en Monterrey, en la UDEM para ser exacto, a convocatoria de la Doctora Robles Garza, se discutió sobre la enseñanza del derecho, presentándose, entre otros temas, la metodología del problem-solving. Me gusta el método porque requiere examinar la información pertinente antes de fijar una posición, evita la práctica muy común de dar respuestas apresuradas, permite colectivizar la discusión y disminuye el error.

Ante la novedad del control difuso y los efectos de la reforma constitucional, para mí el tema es motivo de descubrimiento de problemas y, por el momento, de conjeturas, por lo que agradezco magistrado Arenas que nos dé un  extraordinario motivo para pensar. Tener al magistrado Tron, en cuyo tribunal se dictó la primera sentencia federal de control difuso, nos permitirá hacer redonda está plática. Alfredo y su reconocida capacidad analítica y experiencia jurisdiccional en el Tribunal Electoral, hacen de esta una formidable oportunidad para construir inteligencia social.

Considerando que en la sentencia se establece como determinantes la reciente reforma constitucional al artículo 1 y la decisión de la Corte en el caso Radilla. Por mi propia necesidad de entender lo mejor posible ante qué estamos, quiero partir de algo elemental: ¿cuál es el cambio en materia de control difuso derivado de la reforma constitucional?

I
Sobre el control difuso antes de la reforma constitucional

Antes de la reforma, creo que estaríamos de acuerdo en que un problema de constitucionalidad en un proceso penal se plantearía sea en un amparo indirecto (vs. el auto de formal prisión) o bien en el amparo directo (vs. la sentencia). En Nuevo León los medios locales de control constitucional (la controversia de inconstitucionalidad y la acción de inconstitucionalidad), si leí bien, no serían procedentes (el poder judicial no puede ser demandado, p. ej.). Por tanto, sería aceptado sin mayor discusión que el juez ordinario desarrolla su función con sujeción a la ley.

Si la obligatoriedad de los tratados deriva de su adopción por el Estado mexicano, antes de la reforma ya eran son obligatorios. Lo que estaba en discusión no era su obligatoriedad sino su jerarquía, la orientación era su mayor jerarquía a la ley.

De esta suerte, el juez ordinario aplicaría, en principio, la ley de la materia y los problemas de constitucionalidad en caso de contradicción entre ley y tratado, se tratarían en amparo.  Entiendo así que el control de convencionalidad sería una forma de control de regularidad de la ley. Este último es el tipo de conflicto en el que, por ejemplo, se emitió la sentencia (disponible aquí) del tribunal del magistrado Tron. La eventual desaplicación de una ley se da en un juicio constitucional por un tribunal cuya competencia no se discutía.

II
El escenario con la reforma constitucional

La decisión de  desaplicar un precepto del Código Penal por estimarlo inconstitucional, se funda en el nuevo 1º. Constitucional, que declara la obligatoriedad para “todas las autoridades” de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados. Al tener la misma jerarquía –el tratado es norma constitucional- y coincidir ambas en la irregularidad de los “tipos en blanco”, siendo redundante su contenido, daría lo mismo si el contraste es con la Constitución o los tratados ya que en ambos opera un estándar similar. Pero si tales derechos ya se garantizaban y era obligatoria su observancia, no hay ninguna nueva obligación, ni se trataría de un problema de control de convencionalidad ya que la prohibición de los tipos en blanco estaba ya en la Constitución.

En una síntesis parcial, no encuentro alguna obligación que no existiese ya, ni un caso específico de control de convencionalidad.

III
Competencia del tribunal ordinario para desaplicar, ¿se está reformando la Constitución?

La interpretación que se da en la sentencia del magistrado Arenas, deriva la competencia del artículo 1º. Sin embargo, no hay en tal artículo texto expreso que faculte a los jueces ordinarios para declarar inconstitucional una ley ni a desaplicarla al caso. Por lo que estamos ante un problema de interpretación. En este terreno cabe por supuesto la interpretación del magistrado apoyándose en la decisión de la Corte sobre el caso Radilla. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta última deriva de la ejecución de una condena para un caso concreto y respecto de la cual, no conocemos el engrose ni se ha comunicado oficialmente los términos de la decisión.

Así como se ha dado la interpretación descrita en el párrafo anterior, es posible  construir otra interpretación, por ejemplo, que la protección de los derechos, a que se refiere el artículo 1º. debe observarse por las autoridades, “en el ámbito de sus competencias”, por lo que el control de constitucionalidad de la ley para el caso corresponde al Poder Judicial Federal, de acuerdo al 103 y 107 (amparo).

La afirmación anterior, tiene únicamente el propósito de dimensionar el efecto de la decisión de la Corte al declarar que los jueces ordinarios podrán desaplicar las leyes que estimen violatorias de derechos humanos.

Así pues, al desaplicar un precepto del Código penal, en la línea aceptada por la SCJN, implícitamente se estaría desaplicando el 103 y el 107 constitucional. En términos más claros, podríamos estar ante un efecto equivalente al de una reforma constitucional.

IV
¿Se configura un tipo penal en blanco?

En este punto paso a explicar las perplejidades a las que me referí en el artículo anterior.

En la sentencia se resalta que es evidente que es un “tipo en blanco” ya que con al punir “no cumplir una disposición que legalmente se les comunique por su superior competente, sin causa fundada…”, se delega en el superior jerárquico la determinación de “las disposiciones cuyo incumplimiento […] constituirá delito”, lo cual, nos dice, está prohibido constitucionalmente.

Mi impresión inicial fue que no se estaba ante un evidente tipo en blanco. Mis consultas posteriores confirmaron lo anterior, encontré opiniones encontradas de penalistas respetados. Una profana consulta a la literatura especializada (Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico de Roxin) me lo reconfirmó. No es una cuestión evidente.

Con la información anterior y mis rudimentarios conocimientos de derecho penal, entiendo que debe distinguirse la conducta descrita en la norma legal la concreta conducta contenida en la orden o instrucción (el acto administrativo). El tipo penal establece como conducta debida un deber de obediencia al superior jerárquico. La disposición o instrucción específica del superior se establece en normas o actos administrativos (circulares, manuales, oficios de comisión, órdenes verbales, signos, claves encriptadas, etc.) De esto último deriva la conducta específica que consistir, por ejemplo, en rescatar a alguien de un secuestro, ejecutar una orden de aprehensión, ponerse la corbata o tener lustrado el calzado.

El punto a discutir es si “el deber de obediencia” satisface o no la taxatividad, determinación o reserva de ley. A juicio del magistrado Arenas no, ya que para satisfacerlos, la norma debería describir también las conductas ordenadas y no dejarlas a criterio del superior jerárquico. Al menos, creo leer eso de su razonamiento. En el terreno penal, dejo a los especialistas un mejor juicio, lo que me interesa destacar es que no encontré acuerdo al respecto.

Lo que puedo decir con mayor seguridad, desde mi modesto oficio de administrativista, es que la interpretación anterior tiene diversos problemas. El tipo penal regula una relación jurídica que debe ser analizada con detenimiento. Se dirige personas que tienen una posición jurídica específica en la estructura de una organización administrativa cuya función es la seguridad pública. En la policía, como en las fuerzas armadas, la disciplina es  un elemento central. Si en la administración en general el poder de mando o instrucción es una de sus cimientos, en los cuerpos de seguridad pública su cuidado es más intenso.  La disciplina es una condición de eficacia en su buen desempeño.

Los policías tienen una posición que no es la de cualquier gobernado. Sus derechos en tanto integrantes de la administración están sujetos a un régimen jurídico de derecho administrativo doctrinalmente explicado en el concepto de relación especial de sujeción, a diferencia de las personas que no forman parte de ella y que tienen una relación de sujeción general.
 
Lo anterior, también es central para determinar el modo específico en el que se regulan sus conductas o bien aprecian los conceptos jurídicos como el de reserva de ley. Aun en el supuesto de considerar que el tipo penal no describe la conducta concreta, y que la misma se encuentra en normas inferiores, daría lugar a reflexionar si se está ante casos de reserva de ley absoluta y relativa. Lo cual no se hace.

El bien jurídico tutelado por el tipo no es la orden concreta: ponerse la corbata o ejecutar un operativo contra una banda de narcotraficantes en la ciudad, sino el deber de obediencia a las órdenes de la superioridad. Es muy difícil y dicho claramente, imposible que la ley describa el universo de posibles órdenes.

Podría darse el caso, que el tipo penal podría llevar a sancionar penalmente algo como lo descrito en el ejemplo, ponerse la corbata, lo cual sería una arbitrariedad. Tiene razón enviar a la cárcel por tal conducta parecería un despropósito, sin embargo, dudo que declarar inconstitucional un tipo penal sería la mejor solución. Quizás para una falta así la medida administrativa disciplinaria resultaría mejor. Pero si se piensa bien, establecer un deber de obediencia general en un tipo disciplinario administrativo, si aceptamos la interpretación del magistrado Arenas, tendría exactamente el mismo problema ya que según la interpretación jurisdiccional los tipos administrativos deben observar los principios del derecho penal e igualmente serían tipos en blanco.

En otra conclusión preliminar, una interpretación tal, dejaría sin sanción penal y administrativa. Así pues, habría instrucciones sin sanción, o bien, para ser sancionables, toda instrucción requeriría de ley.

La regla de la obediencia permite también establecer la responsabilidad de los mandos superiores, por acción u omisión y en la vigilancia (culpa in vigilando).

Como me diría una alumna perspicaz: “Profesor, eso le da, tipo, en la línea de flotación a la organización responsable de la seguridad”.

V
¿Qué es promover, respetar, proteger y garantizar un derecho?

El mandato constitucional a las autoridades es claro: la garantía de los derechos. En una lectura de primera impresión parece que la sentencia comentada lo satisface: si hay una inconstitucionalidad que afecta los derechos del procesado, procede inaplicar la ley. Sin embargo, quiero agregarle mayor complejidad a este modo de apreciar el problema. Creo que tal forma de mirar el problema sólo es parcialmente adecuada. Es decir, los derechos del procesado son solamente parte de los derechos inmiscuidos en un proceso penal. Son los inmediatamente observables en el proceso penal pues se supone que el fiscal carece de derechos, tan es así que no tiene legitimación procesal para promover el amparo. Pero esto es solamente en apariencia.

La arquitectura del proceso penal ha residió en el monopolio de la acción penal por el ministerio público. Pero tal esquema, es solamente una forma de gestión para institucionalizar el conflicto respecto de actos antijurídicos que pueden lesionar intereses privados o públicos. El esquema se ha ido rompiendo haciendo más evidente la presencia procesal de las víctimas o los agraviados, haciendo más amplios sus derechos procesales (amparo vs. negativa de ejercicio de acción penal, acción privada, etc.). En tales casos la garantía de los derechos no es solamente del procesado sino de las víctimas o de los agraviados.

En aquellos procesos en los que formalmente no hay víctimas o agraviados, como el de la sentencia comentada, podría argumentarse que solamente el procesado está en aptitud de recibir la protección de sus derechos. Sin embargo, también, esto es sólo en apariencia. La protección penal de la obediencia jerárquica en una corporación policiaca es la condición inmediata de un derecho básico de la colectividad: la seguridad pública. Si le preguntáramos a Hobbes, nos diría que la seguridad depende de la existencia de un gobierno que tenga la fuerza necesaria para mantener la paz. No hay policía eficaz sin disciplina, no hay seguridad pública sin policía eficaz.  La seguridad es una condición para la realización de los derechos. Cada vez se teoriza más (véase aquí)acerca del derecho a una buena administración.

Una de las razones de la inseguridad del país reside en los severos problemas de debilidad institucional.

La tarea de asumir un control difuso de constitucionalidad/convencionalidad rebasa los límites disciplinares del derecho penal, civil o administrativo, requiere realizar una visión de conjunto, sistemática. Considerar los diversos componentes del entramado, los derechos y la organización estatal que los hace posibles. Ver la rama nos impide ver el bosque, diría Lenin.

Me gusta y reitero la frase del constitucionalismo clásico que dice que si se tiene unos poderes bien organizados no se requiere declaración de derechos. La experiencia social indica que aquellas sociedades donde los derechos no son solamente declaraciones en el papel, sino realidades de su cotidianidad son aquellos que tienen estados mejor organizados, fuertes y eficaces.

VI
¿Cómo decide un juez, cuando decide que una ley es inconstitucional?

Por regla general, salvo las peculiaridades del directo, cuando en amparo se juzga la inconstitucionalidad de una ley, se impugna en acto reclamado o en conceptos de violación, cuando se suple la deficiencia en la queja hay al menos causa de pedir, los autores de la ley o el ministerio público pueden controvertir los argumentos, el tribunal, dependiendo de la materia, se enfrenta a una litis cerrada, la decisión última se toma en deliberación por órgano judicial colegiado. En fin, hay ciertas condiciones procesales. Aún así, la objeción contramayoritaria es un argumento que debe tomarse en serio. Más ahora que pueden darse efectos generales a las sentencias.

En contraste, en una sentencia como la comentada, el control difuso puede llegar a tener el mismo efecto (desaplicar una ley para el caso) en contextos de decisión completamente distintos. No solamente están ausentes las características procesales enunciadas sino que los referentes normativos (la Constitución y los tratados) pueden tener un alto grado de abstracción, propios de normas principialistas, más que de reglas. El decisor colocado como intérprete constitucional puede caer en la seducción de la interpretación constitucional en la que en un ejercicio solitario puede reconstruir el ordenamiento. En términos llanos, es una decisión propia de la discrecionalidad y arbitrio del juez, sólo limitada por la auto-restricción.

Una de las cuestiones que habrá que examinar con posterioridad es la relativa a los márgenes de aplicación según se trate de  relaciones entre ley y Constitución /tratados, secundum legem, praeter legem y contra legem.

Aun aceptando que se trata de una forma de controlar la constitucionalidad de la sentencia y no de la ley, sí como se hace, se declara una inconstitucionalidad de un precepto y se desaplica para el caso, no esquiva que el efecto es el mismo pero el contexto de decisión es distinto.

Llegado a este punto debo expresar mi duda  de si ése es el efecto derivado de la Sentencia Radilla de la Corte Interamericana. Efectivamente, establece que ex officio deben realizar un control de convencionalidad “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”, el Artículo 1º. Const, de igual forma enfatiza que la aplicación debe ser “según sus competencias”. La decisión de la SCJN cuando establece que los jueces del país, “podrán desaplicar las normas que infrinjan la Constitución y/o los tratados internacionales…” tomada aisladamente, sin considerar la previa definición de las competencias y las reglas procesales, podría conducir a ignorarlas e implicar un exceso en el cumplimiento de la sentencia. Habrá que esperar qué dice el engrose.

En el supuesto de que fuese así, es decir, que los jueces ordinarios pudiesen desaplicar una ley, y considerando que esa nueva regla es de creación jurisdiccional, habrá que considerar sus méritos en la ingeniería constitucional.

En un ordenamiento donde el control de constitucionalidad se ha asignado a jurisdicciones y procedimientos especializados, y el posible tránsito a su descentralización con el control difuso cuyo efecto probable es la multiplicación de interpretaciones constitucionales, creo que pensarse en primer lugar si esa decisión le corresponde al poder judicial, y dado el caso, si esa es la mejor solución constitucional.

Por supuesto, el control difuso como un modelo ampliamente descentralizado, es posible; que sea el mejor no estoy seguro. Narváez refiere las ventajas de la cuestión de constitucionalidad mediante la cual cuando un juez ordinario al presentarse ante una probable ley inconstitucional eleva al tribunal competente para que este decida. Una solución así, disciplina la interpretación constitucional.

¿Tienen que ver algo los tiempos en tal definición? Yo creo que sí. El decisor tendrá que tener esa altitud de miras. En momentos en que la fortaleza y calidad y buen desempeño de las instituciones de justicia es condición de superación de las condiciones de riesgo en el país.

Lo peor que nos puede pasar, es tener mala justicia ordinaria y mala justicia constitucional.

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§ Una respuesta a Conjeturas sobre la reforma constitucional (III)

  • larszeth dice:

    Estimados todos:
    Les saludo y agradezco el ejercicio de debate teórico que se hace a través del blog del Dr. Xopa, pues este tema del control difuso no es cosa baladí.
    En mi actuar diario como funcionario público de la Comisión Federal de Competencia, me he empezado a encontrar asuntos en los que los agentes económicos atacan la constitucionalidad de las resoluciones que emite el Pleno y solicitan, con base en la tesis que se emitió recientemente sobre el control difuso, que examinemos y nos pronunciemos al respecto.
    EN mi opinión, y creo coincidente de las opiniones que se han vertido en este blog, es que la CFC, como autoridad administrativa, no puede más que interpretar lo más favorable posible los derechos humanos que se estimaron violados por parte del agente económico. Pero qué hay si dentro de esa interpretación amplia y más favorable, la conclusión es que efectivamente se viola un derecho humano? Puede entonces la autoridad administrativa abstenerse de acatar la norma? Puede la autoridad administrativa auto evaluarse respecto a la constitucionalidad de sus propias resoluciones? Es reconocible un derecho humano a una empresa?
    Si bien la autoridad administrativa no puede inaplicar la norma, puede rechazar y abstenerse de usarla? Qué implicaciones habría para la autoridad administrativa?
    Qué opinión les merece estos casos que se están empezando a gestar en la práctica?
    Saludos.

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