CONJETURAS SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL (II)

agosto 14, 2011 § 1 comentario

¿El control de convencionalidad es control de constitucionalidad? A propósito de la sentencia en Nuevo León.

(En un libro reciente (Contra la ética de la verdad), Zagrebelsky plantea la virtud de hacerse la pregunta ¿será realmente verdad? La duda, dice, es un acompañante de la libertad y de la responsabilidad para hacer frente a lo humano. En el caso del llamado control difuso de convencionalidad/constitucionalidad, me parece un buen método para acometerlo, dadas las virtudes invocadas, sus novedades y no pocas perplejidades.)

Sigamos con el nuevo Artículo Primero …

¿Si el efecto de la “constitucionalización” de los DDHH establecidos en los tratados es que son parte de la Constitución, su garantía, no es acaso una cuestión constitucional?

Me explico: la distinción entre constitucionalidad y convencionalidad tiene sentido, para efectos de derecho interno, en tanto  la Constitución y las convenciones internacionales son fuentes diversas no solamente por su procedimiento y forma de creación sino por su jerarquía. El tratado como derecho interno, es también parámetro de regularidad.

Al elevarse el rango de las normas internacionales que contengan derechos humanos, se pierde la distinción  basada en la jerarquía.  La referencia hecha por el artículo primero constitucional a la materia, llevaría a realizar la operación necesaria de  distinguir los DDHH de aquellos que no lo son y, por tanto, con una jerarquía distinta a la Constitución.

Habría pues dentro de los tratados un contenido cualificado que sería determinante para su jerarquía y, consecuentemente, para un diverso tratamiento procesal en su control constitucional o para ser parámetro del control. El contenido de los tratados que no se considere de DDHH sería controlable por los medios tradicionales; sin embargo, cuando sí lo sea, dada su jerarquía constitucional, se planteará la duda de si son controlables cuando se presenten contradicciones entre normas de tratados o entre éstos y los establecidos por el constituyente nacional (en una entrada anterior, presenté algunos ejemplos).

En el ámbito externo, el auténtico control de convencionalidad está a cargo de la Corte competente (p. ej. En el sistema regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –COIDH-). Las decisiones nacionales, serían “revisables”.  Establecido el anterior punto de partida, plantearé algunas de mis interrogantes sobre el llamado control de convencionalidad/constitucionalidad difuso.

Hasta antes de la reforma constitucional y de la decisión de la Corte a propósito del Caso Radilla (ejecución de la Sentencia de la CoIDH), se estaba ante un escenario en el que es el Poder Judicial Federal, quien ejerce la competencia de control de constitucionalidad a través del amparo, la acción de inconstitucionalidad, la controversia constitucional y los medios de revisión electoral.

En el caso de la justicia local, su competencia es fundamentalmente ordinaria, y en ciertos casos, se han establecidos salas que juzgan de constitucionalidad local. En casos de peligro a la vida, la libertad, los jueces de primera instancia podrán suspender los actos como si fuesen jueces de amparo.

El escenario anterior se ha movido ante el llamado control de la convencionalidad difusa. La Corte al resolver el Caso Radilla, por una mayoría de siete votos determinó entre otros puntos que:

“Los demás jueces del país, en los asuntos de su competencia, podrán desaplicar las normas que infrinjan la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, sólo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaración de la invalidez de las disposiciones”.

Antes de dicha decisión se habían dado casos de control de convencionalidad, algunos por tribunales federales, otros por tribunales locales. Dentro de estos últimos, por ejemplo, el Tribunal Contencioso Administrativo de Michoacán (agradezco al jurista Gumesindo García su generosidad de hacérmelos llegar) y  en la Sentencia en apelación emitida por la Cuarta Sala Penal Unitaria del Tribunal Superior de Justicia de Nuevo León.

Para documentar mis conjeturas, aprovecharé este último caso:

El magistrado Unitario al resolver el recurso de apelación a un auto de formal prisión en juicio penal, decide desaplicar el tipo delictivo “cometido en la administración y procuración de justicia” establecido en el Código Penal local.  Como resultado se deja en libertad a los implicados.

Los hechos del caso son los siguientes: policías de Nuevo León al paso de un convoy de la Marina fueron sorprendidos hablando por aparatos NEXTEL de su propiedad informando del paso de un convoy de vehículos de la Marina que realizaban funciones de seguridad en la ciudad.

De acuerdo con el Código Penal, un servidor público de la Administración comete el delito, entre otras causas por:

“No cumplir una disposición que legalmente se les comunique por su superior competente, sin causa fundada para ello”

La anterior disposición, dice el Magistrado:

“Se advierte su evidente inconstitucionalidad pues este precepto es una “ley penal en blanco”, que autoriza a los servidores públicos de jerarquía superior, por ejemplo de la Procuraduría General de Justicia, del Poder Judicial del Estado, o de los tribunales administrativos, para que san ellos los que dicten las disposiciones cuyo cumplimiento será delito. Lo cual está prohibido por la Constitución federal, pues ningún poder o persona puede decretar delitos, ni siquiera por delegación legislativa, pues sólo el poder Legislativo puede hacerlo.”

En la misma sentencia, se hace referencia a la Ley de Seguridad Pública de dicho Estado, la cual establece como conductas prohibidas para los agentes, entre otras:

 “Utilizar o llevar consigo durante en servicio o comisión, uno o varios teléfonos móviles, radio frecuencias o cualesquier aparato de comunicación que no sea de aquellos que se le hubieran proporcionado por la dependencia correspondiente para la función a su cargo.”  

Como se aprecia, el caso es un extraordinario campo de prueba para el análisis, ya que muestra una diversidad de flancos que se derivan del llamado control de convencionalidad/constitucionalidad.

Dado el propósito de esta reflexión, no es el momento de analizar el caso, sino sólo examinar, en un ánimo de abstracción, algunos de los aspectos del fenómeno, es decir, cómo opera el decisor y sus implicaciones en el ordenamiento jurídico.

Resumiendo:

– Se dice que la violación de derechos es evidente

– Se declara la inaplicación por inconstitucional de un precepto legal.

– Se resuelve la declaración de inconstitucionalidad al revisarse en apelación en una de las fases del proceso y no en sentencia definitiva.

– No hay constancia de que los apelantes hayan reclamado la inconstitucionalidad del delito, el juez supliendo la deficiencia de la queja (supongo, pues no lo dice) la resuelve.

– No existe constancia de que la inconstitucionalidad del precepto haya formado parte de la litis y que el Ministerio Público hubiese tenido la oportunidad de argumentar al respecto

– Por el tipo de delito, se presenta la dificultad de la autoridad para recurrir la sentencia del tribunal de apelación en amparo.

¿Cómo se activa el control difuso de convencionalidad/constitucionalidad? El problema de la violación evidente.

El examen de la sentencia muestra que lo que toma en cuenta el Magistrado es la apreciación de lo que a su juicio es un problema de violación de derechos. Tanto en la sentencia como en sus declaraciones (click aquí) hace énfasis, en que tal violación es evidente. La competencia para tomar la decisión de declarar la inconstitucionalidad la desprende del artículo primero constitucional y de la decisión de la Corte. En sus declaraciones, prioriza la primera.

No se observa referencia o argumentación respecto de la competencia expresa de los tribunales federales para conocer de cuestiones de inconstitucionalidad en amparo directo cuando se trata de un proceso judicial, tampoco se dice si los recurrentes invocaron en sus agravios algún argumento de inconstitucionalidad del tipo delictivo.

A diferencia de la apreciación del Magistrado, desde mi modesta perspectiva, no me parece que haya una violación evidente, incluso me atrevo a decir, que me deja perplejo el modo que tiene el juez para apreciar la inconstitucionalidad y justificarlo tan sólo con el párrafo transcrito. A reserva de analizarlo posteriormente con mayor detenimiento, no aprecio argumentos que relacionen el precepto inconstitucional con el transcrito de la Ley de Seguridad Pública; o bien, que el tipo establece un deber de obediencia propio de los servidores públicos sujetos a una  estructura administrativa jerarquizada así como las formas “legales” de transmitir instrucciones de los mandos superiores a sus inferiores; ni el tipo de relación jurídica que tienen los policías y que  ha sido extensamente examinada por la doctrina, por ejemplo, al hablar de la llamada ”relación de sujeción especial”.

Tampoco analiza la repercusión de esta medida en el desempeño de las corporaciones policiacas. Me gustaría ver que los jueces se ocupen de esto. También es una cuestión constitucional.

Un examen más detenido de la motivación de la sentencia, creo que la dejaría muy maltrecha.

¿Debe haber ciertas garantías procesales para resolver una litis
de inconstitucionalidad de normas?

Destaca en la sentencia del Magistrado neoleonés, que la cuestión de inconstitucionalidad la plantea y resuelve el propio funcionario. No se aprecia un contradictorio. Al menos no en la lectura de la sentencia.

En amparo, acción, controversia, que deciden la inconstitucionalidad de normas generales hay un contradictorio. Se establece como acto reclamado y se llama a juicio al legislador que la expide, al ejecutivo que la sanciona y una vez satisfechos los estándares del debido proceso, se decide.

Aun  en el caso del amparo directo, donde la norma general no es acto reclamado y no se convoca a las autoridades responsables (lo que no deja de ser un déficit de defensa del legislador democrático) el ministerio público tiene la posibilidad de argumentar al respecto.

Así pues, mi conjetura es que una decisión como la tomada en el caso de muestra tiene severos problemas. Los procesales se han esbozado, pero también hay problemas sustantivos en términos de calidad social de la decisión. Un contradictorio está pensado también para que el juez tenga los elementos del conflicto para tomar su mejor decisión. En el caso examinado no las hay. Un método así debilita la legitimidad social de la decisión y de quien la toma.

En fin. Resta ver que dicen los encargados de examinar institucionalmente esta decisión. La controversia constitucional podría ser una interesante instancia para discutir el tema.

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§ Una respuesta a CONJETURAS SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL (II)

  • Alfredo Narváez Medécigo dice:

    El caso que menciona profesor es apto para mostrar la falta de sistemática teórica en el amparo mexicano (antes y después de la reforma constitucional). Cada quien quiere aportar un poquito de “sazón” y se genera una maraña incomprensible de la que todo mundo se queja pero nadie resuelve puntualmente; especialmente la SCJN (ya es mucho pedir que los diputados entiendan bien un tema un poquito complejo).

    En mi opinión, la cuestión es así: el control difuso de la constitucionalidad/convencionalidad funcionaría como garante de derechos siempre y cuando la figura del precedente fuera obligatorio (nuestra figura de “la jurisprudencia” es un chiste que poco reproduce el stare decisis que hace funcionar el sistema americano) y una declaración de inconstitutionalidad “incidental” decretada por un tribunal ordinario pueda ser revisada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (nada más; NO por los tribunales colegiados en amparo directo). Por otra parte, el control concentrado funciona solamente si los tribunales ordinarios tienen la facultad (antes de emitir su sentencia ordinaria) de preguntarle al constitucional si algo es constitucional o no, pero eso no es sustituible con darles la atribución de inaplicar al caso concreto un precepto inconstitucional. Esto es así porque no hay garantía de que el asunto llegue a la Suprema Corte (quizá si al colegiado, pero eso es parte del problema), ergo se generan esas esferitas jurídicas que ni protegen igualdad, ni dan certidumbre en la realización de los derechos fundamentales; peor aún, obstaculizan los poderes de actuación del Estado como tal.

    Aunque se diga que el sitema mexicano de protección de derechos fundamentales optó por el modelo Europeo en la reforma de 1994 (volver a la SCJN un tribunal constitucional) nuestra estructura judicial y reglas de nuestro juicio de garantías (basadas en el modelo Americano [muy mexicana la fórmula Otero no es]) no son compatibles con aquél. Aquí no estoy hablando sólo de los efectos generales en declaratoria de inconstitucionalidad (que teóricamente ya quedó resuelto con la reforma), estoy hablando de un par de “cositas” más. Esa es una de las razones por las cual el sistema nos va a seguir trayendo dolores de cabeza. Ya verá.

    Reciba un fuerte abrazo desde la capital alemana, estimado profesor.
    Alfredo Narváez

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