Conjeturas sobre la reforma constitucional (I)

julio 31, 2011 § Deja un comentario

¿Cuántos artículos tiene ahora la Constitución?

(Luego de los aplausos a la reforma constitucional según marca el protocolo, corresponde comenzar a analizar sus contenidos. Aquí comparto una apreciación inicial, que son más bien mis preguntas y algunas conjeturas)

Por supuesto que 136, diría alguien por ahí. Si de por sí siempre me pareció insuficiente la respuesta anterior -por ignorar que los transitorios también lo son-, ahora mi duda es mayor.

Dice el nuevo artículo primero:

“[…] todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, […]”

 Más allá del cambio de “reconocidos” por “que otorga” como decía antes de la reforma, lo que me interesa, para efectos de la pregunta, es la mención a los derechos contenidos en los tratados internacionales. La expresa referencia tiene, a mi parecer, el efecto de establecer su jerarquía constitucional. Si esto no fuese así, se habría constitucionalizado una obviedad (ya se “gozaban” de ellos).

Si esto es así, la pregunta es ¿qué es la Constitución?

No me refiero al librito de alguna editorial o al archivo que podemos consultar en alguna página web. Sino al ordenamiento compuesto por las normas fundamentales del país; es decir a las reglas o principios que consideraremos con jerarquía, rango o valor de Constitución. Así las cosas, si un derecho fundamental se localiza en un tratado internacional, será una norma constitucional. Y entonces la nomenclatura es un numerus apertus.

Si bien el dato es una curiosidad, el quid de la pregunta tiene que ver con el conocimiento y la operación del ordenamiento en su conjunto.

Mis preguntas al respecto son:

1.- ¿Qué es un derecho humano reconocido en un tratado?

La respuesta fácil será remitir a los Pactos Internacionales o a la Convención Americana autodenominados de DDHH. Pero, ¿se estará ante un derecho humano en el caso de la siguiente disposición del TLC celebrado con USA y Canadá?: “Ninguna de las Partes podrá […] expropiar […] una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación […]“, salvo que sea por causa de utilidad pública, sobre bases no discriminatorias con apego a la legalidad y mediante indemnización justa de mercado. Si la respuesta es afirmativa estaremos ante un escenario en el que la identificación de un derecho humano será expansiva. Podrá comprender, quizás, los derechos no solamente de seres humanos sino de empresas (forma preponderante que adoptan los inversionistas”). A  través de la generosa expresión “derechos humanos” adquirirán estatus constitucional una serie de reglas destinadas a regular, por ejemplo, el comercio internacional, en cuya negociación los pesos económicos de los Estados son determinantes. Una de las paradojas de los DDHH es que sus beneficiarios terminan siendo no humanos.

2.- ¿Y dónde queda el principio de supermayoría en la decisión constitucional?

Si son normas constitucionales también las contenidas en tratados internacionales, tendremos entonces que: algunas (las nativas) serán decididas por el procedimiento y el órgano (el reformador) usual; en otras, el constituyente sólo ha decidido la fuente (el tratado), el contenido lo será en negociaciones bilaterales o multilaterales, donde la representación nacional  (el ejecutivo) y la ratificación (Senado) no satisfacen el estándar de representación, deliberación y legitimidad que justifican la rigidez constitucional; su justificación es material no formal. La vía de derogación a la vez será por la denuncia del tratado.

Si esto es así, la discusión acerca de los límites del poder reformador será distinta. Hay normas constitucionales (las contenidas en los tratados) que no podrá reformar. Los DDHH son también un límite material a sus potestades.

3.- ¿Cómo tratar el conflicto intraconstitucional?

La reforma incrementa también las posibilidades de conflicto entre normas con rango constitucional. Además de las internas (por ejemplo, la planteada en el llamado “amparo de los intelectuales”), ahora existirá la posibilidad de plantear conflictos entre normas constitucionales internas y normas de tratados, o bien, conflictos entre normas de tratados.

Comparto una inquietud:

Los tratados de extradición generalmente tienen una regla como la siguiente:

“Una persona que ha sido extraditada conforme a este tratado no deberá ser detenida, procesada o juzgada por cualquier delito que se hubiera cometido antes de la extradición, diferente de aquel por el cual la extradición se concedió […]”

Para hacer menos formal la explicación, pero lamentablemente quizás más real con lo que ahora sucede en el país, supongamos que en el futuro se llegara a presentar el caso de alguien -implicado en una de tantas historias de horror-  que fuese extraditado, pero solamente por algunos de las causas (nada improbable ante la ineficiencia institucional). Al ser juzgado en territorio nacional solamente podría someterse a juicio por las causas comprendidas en la extradición. Pero ¿y los derechos de las víctimas y los agraviados de las causas excluidas? ¿Qué sucederá con su derecho al acceso a la justicia, a la reparación del daño, etc.?

¿Contienen DDHH los tratados de extradición? Si así es, los derechos del procesado colisionarán con los de la víctima ¿cómo se resolverá tal contradicción? Antes de la reforma bien podría haberse dirimido mediante un amparo o una acción de inconstitucionalidad (si fuere el caso). ¿Pero si ahora tienen estatus constitucional procederán? La cuestión como se ve no es nada trivial.   En el dilema, estará la decisión entre: si proceden las vías aludidas, entonces las normas constitucionales son controlables; o bien, hay unas controlables (los tratados) y otras no (las nativas); o bien, ninguna de las dos.

Cada una de las soluciones anteriores tiene implicaciones que merece tratamiento en ocasión posterior.

4.- ¿Cuáles disposiciones se derogan con la reforma?

Una última cuestión que también puede importar para el conocimiento de lo que ahora es la Constitución, me la ha hecho notar el prestigiado abogado Fabian Aguinaco. La reforma establece en el Noveno transitorio la derogación de “todas las disposiciones que contravengan el siguiente decreto”. Este regla de derogación, de amplio espectro, aplicada a la letra tiene el efecto de derogar con su poder de innovación normas de igual o inferior jerarquía. En el contraste de contenido material, si se encontrare una norma incorporada con la reforma que contradijese una preexistente, podría llevar a considerar que esta última está derogada.

Como mera especulación, repito especulación. La reciente discusión tenida en la Corte donde se preguntaban qué hacer con la sanción administrativa consistente en trabajos a la comunidad (artículo 21) y la contradicción con los derechos establecidos por los tratados de DDHH que radicaban en el juez una decisión de tal tipo. Si por virtud de la reforma constitucional esto último adquirió jerarquía constitucional ¿se entendería derogada tal porción normativa del 21 ?

Seguiremos después con más preguntas y conjeturas.

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