El Mc Constitucionalismo. ¿Hacia un constitucionalismo de franquicia?

En una de estas tardes lluviosas, luego de una nieve de Roxy, me encaminé a la librería del Fondo de Cultura Económica. Me gusta ir de vez en cuando y repetir el ritual de ver las novedades y luego ojear algún libro acompañado de una infusión que combine. Con la lluvia y este frío veraniego, apetece.

En las novedades me topé con los tres tomos del Principia iuris de Ferrajoli. Hace ya varios años a propósito de una visita de Don Luigi al ITAM se anunció la edición italiana. Ahí se le refería como la obra magna que sistematizaba su teoría. En efecto, en una primera vista, luce impresionante; el primer tomo se dedica a la teoría del derecho, el segundo a la teoría de la democracia y el tercero está lleno de fórmulas. Toda teoría debe ser demostrada, nos dice, y al emplear el método axiomático, dedica el tercero a tal propósito. Impresionante, reitero.

Todo bien hasta llegar al precio: más de mil pesos por cada tomo, no me resultó muy garantista que digamos (para hacer efectivo el derecho a la cultura debiera haber amparo contra las leyes del mercado). En fin, luego de decirme que, para lo que no sea una tarde de lluvia, procede master card, decidí abultar el siguiente cierre del mes.

Más allá de ceder a la muletilla de estar ante “un libro de consulta obligada”, frecuente en cualquier presentación.  Lo conducente para traer a cuento la narración, es la coincidencia de su aparición con las reformas constitucionales (ampliación de los derechos fundamentales y amparo)  y decisiones judiciales relevantes (el Caso Radilla y sus implicaciones sobre el control difuso de convencionalidad) en las cuales los derechos y sus garantías son los protagonistas.

El escenario anterior lleva a formular una pregunta central ¿cuáles son los aparatos críticos con los que emprenderemos la tarea de describir, sistematizar, interpretar, reformular, en fin, dar soluciones plausibles a los problemas a enfrentar? O, dicho de otro modo ¿Cómo convertimos en cosmos el caos que se nos puede presentar?

Es corriente escuchar que estamos ante una reforma garantista, que, por tanto, requiere jueces, funcionarios, profesores, ministros, todo ellos garantistas. Otros, en cambio, nos dicen que lo mejor es que para una nueva constitución, el neoconstitucionalismo es lo de hoy. Otros más, que lo relevante es el análisis empírico o institucional o de los costos y beneficios.

Con la reforma constitucional se acentúa también la presencia de diversas teorías cuyos impulsores buscan posicionar o consolidar. Si bien pareciera que es en el terreno de la academia donde se dará la discusión, eso no es así. Es frecuente escuchar en los debates dela Corte afirmaciones de adhesión o de crítica, por ejemplo, al garantismo.

Las teorías permean en distinto grado, son conocidas y entendidas desigualmente. El conocimiento y la discusión profunda seguramente se limitarán a círculos pequeños y elitistas. En el círculo más amplio, se divulgarán y aún vulgarizarán las frases que servirán para marcar adhesiones, adscripciones (por ejemplo, que cualquier discurso o decisión favorable a un gobernado es garantista, que cualquier conflicto se resuelve recurriendo a la ponderación, etc.). Como en cualquier mercado, en el de las ideas, las corrientes pueden comportarse como franquicias y hay versiones auténticas o piratas. Las hay para consumidores exigentes o ingenuos.

Más allá de lo que ocurra en el terreno de la academia, las teorías, sean conocidas y asumidas seriamente o vulgarizadas, forman ideas fuerza que influyen socialmente en el modo de entender las relaciones sociales, de comprender las funciones estatales, de tomar decisiones, de canalizar las energías y los recursos públicos, etc.    El resultado no es el mismo si la bibliografía con la que se argumenta una decisión es Ferrajoli o Alexy o Waldron, para mencionar a algunos autores emblemáticos.

Mi percepción es que, a pesar de sus diferencias (y vaya que Ferrajoli marca tajantemente su distancia con el neoconstitucionalismo), una de las consecuencias más relevantes del garantismo y el neoconstitucionalismo es la función central del juez como definidor de los derechos y como decisor preponderante. En cambio, Waldron sitúa al legislador como el protagonista, cuestionando severamente la función del control judicial.

Quién decide y cómo se decide, son las arenas en las que las teorías dejan de ser cuestiones “académicas” y son relevantes para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto o una ley. Si se decide a favor de un “derecho” y además que sea “popular” seguramente los fieles a la marca  aplaudirán. Sin  embargo, los derechos y su discurso se presentan de formas diversas y contradictorias. La litis no es en blanco y negro donde la víctima es el “justiciable”, como se dice en la jerga. Puede haber derechos en pugna, o dicho más realistamente intereses en disputa, donde, por ejemplo, lo peleado puede ser una posición en el mercado revestido con el elegante y legitimador lenguaje de los derechos.

Sin duda, es relevante en el constitucionalismo democrático el respeto a los derechos. Pero la definición de éstos es también un terreno a demarcar, pues sus ámbitos dependen de contextos culturales, ideológicos, de opinión, etc. Un derecho está delimitado también por el de los otros, por aquello que designamos “interés público”, etc. Las preferencias, los desacuerdos, la multiculturalidad, los intereses, incrementan las diferencias. La mayor cantidad de disputas jurídicas sobre un derecho son decididas por matices, cuestiones de criterio o de interpretación. Pocas, muy pocas decisiones enla Corte, por ejemplo, son votadas por unanimidad.

Así las cosas, en un momento en el que el país tiene enfrente la encrucijada en que se cuestiona su viabilidad como estado constitucional, a la “tormenta judicial perfecta” que refiere Cossío (enlace aquí), se agrega la disputa de las teorías. Las teorías como frutos de la inteligencia nos pueden ayudar a salir del atolladero, o bien, a equivocarnos con mayor seguridad. Si nos colocamos como consumidores, creo que la clave estará en cómo las procesemos para que sean nutrientes de la inteligencia social.

Teorías como la de Ferrajoli indudablemente aportan. Como lector quiero ver qué aporta y también qué no tiene.

Me gusta la frase del constitucionalismo clásico que dice que un país en el que los derechos no estén garantizados ni definidos los poderes, carece de constitución. Mi hipótesis es que el garantismo se ocupa de lo primero pero es limitado en lo segundo, repito es hipótesis.

Si esto es así tenemos que recurrir a teorías  que se ocupen de diseños institucionales eficaces y eficientes. No hay garantía eficaz a los derechos sin estados fuertes.

Eso sí Don Luigi, no le prometo leer el tercer tomo.