De multas a Telcel, reincidencias y recusaciones en la CFC. O de cómo el caballero andante, montado en un caballo cojo, se enfrenta al dragón.

julio 15, 2011 § Deja un comentario

(Historia en tres actos)

 Sinópsis

 Una de las noticias más relevantes de los últimos meses en materia de competencia económica fue la multa quela Comisión Federal de Competencia (CFC) impuso a Telcel por 11, 989 millones de pesos (equivalente a 1, 024 millones de dólares aproximadamente) por reincidir en una práctica monopólica relativa (ver aquí).

 En lo que lleva de vida la CFC es la multa más alta que se ha impuesto.

 Además de lo relevante del suceso (por el monto), del agente económico sancionado (empresa del grupo Telmex); se agregaron los ingredientes jurídicos (la valoración de la reincidencia, principalmente) y un lío institucional. Resulta que la decisión se tomó en circunstancias particulares. De los cinco comisionados uno se excusó. Los restantes se dividieron y el voto de calidad del Presidente decidió imponer la multa.

 Posteriormente Telcel presentó el recurso administrativo y, además, recusó al presidente argumentando que había emitido una serie de declaraciones públicas que afectaban su imparcialidad y demostraban su animadversión. La recusación provocó que fuese resuelta por tres comisionados (ver aquí), siendo aprobada por mayoría: los mismos que se opusieron a la multa. Así las cosas, pareciera anunciarse la revocación de la multa.

 Durante un buen tiempo, la discusión acerca de la efectividad de la CFC giró en torno al tema de la “dentadura” institucional. Se decía que entre sus limitaciones estaba la carencia de “dientes”, de tal manera que pudiera morder, si no es que dar una que otra tarascada, a los tiburones del mercado.

 Las reformas ala Ley Federal de Competencia, para bien, establecen ya sanciones económicas similares a la que se impuso a Telcel. Sin embargo, el caso muestra que no todo es cuestión del odontólogo, sino de cómo el campeón se alista para rescatar a la doncella. Qué tan buen entrenamiento tiene, si las fornituras están bien colocadas, o si el caballo es un pura sangre en las mejores condiciones. Creo que aquí está el problema.

 En este follón y, en el más puro espíritu analítico, creo que hay dos cuestiones insuficientemente exploradas que dan lugar al lío descrito: cómo se aplican los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador y cómo se aplica supletoriamente las reglas del procedimiento civil al procedimiento administrativo.

 Primer acto

Del derecho penal al derecho administrativo sancionador

 A partir de la aceptación de la sanción administrativa es expresión del ius puniendi se ha consolidado también la idea de que deben aplicarse los principios y por tanto el aparato conceptual del derecho penal. El derecho penal a diferencia del derecho administrativo sancionador tiene la ventaja de contar con un aparato crítico muy poderoso de tal manera que presenta el fenómeno de avasallar la insuficiente reflexión teórica del segundo.

De esta suerte, cuestiones tales como la tipicidad, el non bis in idem, la presunción de inocencia, etc., son importadas y aplicadas a la sanción administrativa, a veces sin más. Esto sucede frecuentemente en las áreas con mayor conflictividad en el país: el derecho electoral, el derecho fiscal y el derecho de la competencia.

 Sin embargo, el problema que no obstante ser elemental, frecuentemente se soslaya, es que el derecho administrativo sancionador NO es derecho penal. Existen diferencias básicas que si no se toman en cuenta conducen a despropósitos. Una de ellas es la ratio de la sanción administrativa. Ésta se encuentra inserta en un corpus legislativo que, si me permiten la expresión, tiene una unidad de sentido. Un propósito social o de política pública; la libre concurrencia y competencia como condición de mercados eficientes, por ejemplo. La sanción es una herramienta más de política pública, de conducción social, de conducción política, si se quiere. El código penal carece de la característica anterior, es un catálogo de ilícitos que protegen bienes jurídicos diversos (vida, patrimonio, etc.). La sanción administrativa tutela políticas públicas, el derecho penal bienes jurídicos particularizables, dicho rápidamente.

 Cuestiones tales como la tipicidad deben verse con lentes distintos a las del derecho penal. Cuando la ley de competencia establece como condición determinante de la sanción “las ganancias en eficiencia”, no se trata de un ejercicio sencillo de subsunción de la conducta al tipo, ni siquiera ya de valorar la validez del empleo de un concepto jurídico indeterminado en la construcción del tipo, sino de generar un comportamiento estratégico del agente. El tipo administrativo no solamente describe una conducta, sino incentiva un comportamiento. Así como hay impuestos con fines extrafiscales, hay tipos con fines extrasancionadores.  Lo relevante es que se produzcan ganancias en eficiencia en la medida en que el propósito de política pública es que tal fin es socialmente valioso. Una misma conducta puede ser  a la vez lícita e ilícita, la diferencia es la ganancia en eficiencia. Para efectos sancionadores es una especie de excluyente de responsabilidad.

 Segundo acto

 La reincidencia

 Uno de los aspectos a discutir en la resolución del recurso es si se configura la reincidencia. Nuevamente el derecho penal en el derecho administrativo.

 La ley de competencia señala que habrá reincidencia  “al que habiendo incurrido en una infracción que haya sido sancionada, cometa otra del mismo tipo o naturaleza”. Se demostró que hubo una primera sanción por práctica monopólica relativa, pero por una conducta tipificada en una causal diversa. La pregunta es si se configura la reincidencia. Por tanto, lo central en cómo entender “tipo” o “naturaleza”. Uno u otro.

 La ortodoxia dice que no es el mismo tipo. El término tiene una acepción técnica precisa. El término “naturaleza” no tiene la misma precisión  por lo que es interpretable. La solución se localiza entre la determinación de conductas que no son del mismo tipo y la localización de conductas de diversa naturaleza en el corpus normativo en materia de competencia. La resolución de la CFC refiere la distinción legal entre prácticas monopólicas relativas, absolutas y concentraciones. Lo que, al menos en opinión de quien esto escribe, parece razonable. La ley hace una distinción clara entre ellas, les da un tratamiento diverso; el contenido material de las conductas reguladas es diferenciable y, por tanto, justifica la aplicación del concepto. La jurisprudencia sobre reincidencia genérica y reincidencia específica en materia penal puede ayudar a entender este tema.

 Tercer acto

 La recusación

 La ley de competencia establece que el código procesal civil será supletorio. En eso no hay discusión. Lo bonito está en las condiciones de la supletoriedad. La recusación es un platillo delicioso para el deporte del análisis aunque amargo para los protagonistas.

 Lamentablemente para los implicados en el tema, en particular para los resolutores, la reflexión elemental, fue ignorada: ni la administración es juez, ni el procedimiento administrativo sancionador es un juicio (aunque se siga en forma de).

 La CFC cumple una función constitucional específica: investigar perseguir u sancionar las prácticas monopólicas.  No decide una litis entre partes como tercero imparcial. La administración actúa, siempre en un interés, su actuación inquisitiva le da una función de sabueso, su misión en el mundo es andar buscando actuaciones ilícitas y sea por denuncia de terceros u oficiosamente. Es siempre interesado, su interés es el interés público y en eso no es imparcial.

 La falla fundamental de la recusación es fundarse en la imparcialidad. Esta es una posición que no le es constitucionalmente exigible y por tanto la supletoriedad del código procesal civil, cuya recusación está pensada, para salvaguardar la imparcialidad como una de las garantías judiciales, no le es aplicable.

 En la actuación de la administración se encuentra presente la autotutela. Las garantías del debido proceso tienen que examinarse a partir del modelo de un procedimiento en sede administrativa.

 La historia tiene pendiente todavía el colofón.

¿Podrá nuestro caballero andante rehacer la cabalgadura? Parece difícil.

 

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