Bienvenido Señor Ministro, lo estábamos esperando (II)

febrero 23, 2011 § Deja un comentario

Libertad de expresión y libertad de contratación o el dilema del Mercader de Venecia

 “Toma, pues, lo que te concede el documento: toma tu libra de carne. Pero si al cortarla te ocurre verter una gota de sangre cristiana, tus tierras y tus bienes, según las leyes de Venecia, serán confiscados en beneficio del Estado de Venecia.”

 Dice Porcia a Shylock

Shakespeare. El mercader de Venecia (Acto cuarto,  escena primera)

 Señor Ministro, uno de los argumentos  que con mayor seguridad se invocan para negar que exista una afectación a la libertad de expresión, es que la prohibición para contratar spots en radio y televisión solamente afecta la libertad de contratación.

Se dice, recurrentemente, que es como cuando se establece una restricción a la contratación de spots sobre el tabaco o las bebidas alcohólicas. Es una restricción a la especulación comercial.

Veamos la cuestión: una de las formas posibles para que un ciudadano (no incluyo aquí a las empresas) pueda acceder a expresar su opinión en radio y televisión, es la adquisición de tiempo, a título oneroso o gratuito, mediante la contratación del mismo. Por ejemplo, compra o donación.

Lo prohibido es la contratación, aunque sea a título gratuito.

Estarían excluidas de la prohibición otras formas de acceder a la radio y televisión, por ejemplo, una entrevista, una mesa redonda, o la contratación de una persona física para que ésta en un programa pueda expresar sus opiniones políticas. Así por ejemplo, si una empresa televisora contrata a alguien -sea rico o pobre- para que tenga un programa de radio o televisión y externe sus comentarios políticos, no estaría prohibido.

Si un rico contrata spots para expresar sus opiniones, está prohibido. Si un rico es contratado como comentarista y la empresa de TV le paga, para hacer exactamente lo mismo, no está prohibido. Claro, también puede contratar a un pobre.

Si no hay invitación, entrevista o contratación como comentarista, no habría acceso a radio y TV. Supongo que cualquiera de las modalidades anteriores dependen, al menos formalmente, de la decisión del permisionario o concesionario del medio más que del ciudadano. El poder reside en el concesionario.

Regresemos a la modalidad de contratación:

La contratación, a diferencia de otros modos de acceso, dependería del interés del ciudadano y, por supuesto, de sus recursos económicos. Pero satisfecho esto, podría acceder a externar sus opiniones. La prohibición la elimina. Insisto en que elimina los medios más eficaces y poderosos que existen en la sociedad moderna para hacer llegar un mensaje.

Claro, dicen los críticos, puedes ir a la plaza pública o escribir en un periódico, te puede entrevistar López Dóriga igualito que si fueras Anthony Hopkins (haz click)… o crear tu blog.

Tu derecho de expresarte subsiste. Sólo se limita el derecho de contratación, la especulación mercantil.

¿Es jurídicamente fundada tal afirmación?

El contrato se ha considerado como un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones. Este acto jurídico en sí no necesariamente es un acto de especulación comercial.

La característica mercantil de un contrato depende del tipo de relación jurídica que se establezca, de manera que pueden darse contratos civiles, mercantiles o mixtos. Así por ejemplo (me baso en Barrera Graf), es frecuente que una de las partes realice un acto de comercio en cuanto su intención sea especulativa  y la otra efectúe un acto civil.

La anterior, es una diferencia central con un spot en el que se contrate el anuncio de tabaco o de una bebida alcohólica. En un contrato de este tipo concurren dos comerciantes con el propósito de anunciar un producto o servicio en el que hay un propósito de especulación comercial. El propósito es influir en la decisión de los consumidores, incrementar las ventas.

En el caso de un spot para externar una opinión o juicio ideológico, sobre un candidato u otro o alguna otra cuestión relacionada (llamar a la abstención o al voto en blanco), o en general, a influir en el electorado, se da un contrato mixto. La empresa televisora o de radio tiene evidentemente un propósito comercial (No debe perderse de vista que en México, son concesionarias, y su actividad es de interés público, regulada, y esto, como se verá posteriormente, es relevante para su democratización). Vende tiempo a precio de mercado. No así en el caso del ciudadano, su fin es político.

En esto, lo sustancial de la litis es la distinción entre la esfera de lo político y la esfera de lo económico.

Las posiciones de la empresa y del ciudadano son distintas, la empresa no se expresa, realiza actos de comercio. El ciudadano se expresa aunque para ello deba pagar un precio.

Por eso son compatibles, a pesar de que la litis sea la misma (la impugnación de la prohibición), la negativa del amparo a la empresa y su otorgamiento al ciudadano.

 

La intención es acceder al medio de comunicación que se considera el de mayor audiencia, con el propósito de que el mensaje sea más eficaz. Se trata de ejercer el derecho en las mejores condiciones.

Es cuestión de tener el mejor derecho disponible.

El querer tener el mejor derecho, es decir ejercerlo en las mejores condiciones, aun cuando sea costoso es una pretensión natural de los seres humanos.

Imaginemos, por ejemplo, el derecho de las mujeres para interrumpir el embarazo. Dado el caso, es posible que acuda a un hospital público y ejercer   tal derecho; pero también es posible que por diversas razones, o simplemente por una elección o preferencia desee hacerlo en un hospital privado, para lo cual debe contratar y pagar. (Claro también podrían darse casos de servicios gratuitos, servicios pro-bono, etc.).

¿Qué sucedería si se estableciera una prohibición para contratar con hospitales privados? Alguien podría también sostener que no se priva el derecho de las mujeres a interrumpir el embarazo, sino solamente la libertad de contratación, de especulación mercantil. El problema formal es el mismo.

Además, podría decirse, que tan no se prohíbe el derecho de suspender el embarazo que podría ir a un hospital público, o recibir una invitación de un hospital privado (siempre que no haya contrato) o ir a una partera, etc.

¿Cómo escindir  el derecho (a la expresión en el medio más eficaz o a la suspensión del embarazo en el hospital elegido) del derecho de contratación cuando éste es condición de su ejercicio?

A mi juicio esto resulta imposible. La prohibición de contratar conlleva necesariamente el sacrificio de la eficacia en el ejercicio del derecho. La libertad de contratación es instrumental para el ejercicio de un derecho, éste es su finalidad.

 Al negarse el medio, se niega el fin.

Los ciudadanos, además, somos los Shylock de la democracia; sin embargo, nuestro derecho está incólume, me dicen.

Los 15 somos los villanos de la democracia.

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