EL JARRITO DOBLE…..

noviembre 7, 2010 § Deja un comentario

Adrían Rentería

El caso “fácil” planteado por Roldán lo es sólo en modo aparente, en mi parecer. Y los puntos que él evidencia (problemas centrales) constituyen una prueba del hecho que es necesario afrontarlos, que no resolverlos, con un ponchecito bien cargado…. con lo que sea, con tal de que genere determinación y, sobre todo, imaginación…

Personalmente he siempre desconfiado del amparo, precisamente en razón de sus alcances de sobreprotección (lo dice el mismo Roldán) y, de consecuencia, porque parecería en efecto generar una problemática ya no en sentido jurídico en sentido estricto (sino moral o ética): de justicia, de igualdad entre los destinatarios de las normas. Mis reminiscencias, por lo poco que pueden valer aquí y en otros contextos, me traen a la mente la sensación difundida, aunque más a nivel emotivo que científico, de que el amparo es un instituto a disposición de quienes materialmente están en condiciones de poder utilizarlo: y los demás, que no poseen medios para usarlo?

Esta primera reflexión, que no pretendo en modo alguno que sea compartida por todos, me conduce a colocar el amparo en mi lista personal de cosas que no me convencen, que me generan muchas perplejidades, teóricas y prácticas. Más allá de lo dicho antes, o sea que pareciera ser utilizado exclusivamente por quienes tienen medios materiales para activar el derecho, en realidad estoy convencido de que el amparo es un instituto imperfecto de protección de los derechos de las personas. Claro, el derecho en general en su conjunto contiene otras, y quizás más importantes imperfecciones; y el ordenamiento mexicano podría constituir un buen terreno de prueba para explorar ese tema. Pero dejémoslo por ahora.

La imperfección del amparo, por lo que alcanzo a ver, deriva de su posición como instrumento de protección de los derechos que en sus resultados se coloca fuera del carácter ideal de generalidad y abstracción jurídico, el cual, no digo nada novedoso, responde al ideal aun más amplio de tutela del principio de igualdad ante la ley. Me explico mejor, o al menos lo intento. El amparo, en sus orígenes, tiene como finalidad la posibilidad de que los particulares puedan recurrir a una instancia capaz de proteger sus derechos frente al abuso de poder. Un noble fin, por supuesto, basado en un supuesto nada lejos de la realidad, si es cierto eso de que quienes tienen el poder tienden casi inexorablemente a abusar de él. En pocas palabras, frente a la posibilidad de que el aparato público, en cualquiera de sus manifestaciones, dañe un particular mediante un uso abusivo del poder, la imaginación de Manuel Crescencio Rejón (a lo mejor también hacía frío y había ponches o algo así en el Yucatán de 1841) le hace imaginar un instrumento de tutela del derecho subjetivo del particular. Probablemente, en lugar de imaginar medidas para limitar el ejercicio abusivo del poder, lo que se puede entender por supuesto por las dificultades prácticas que conlleva, se tomó el único camino viable, el único aceptable para el poder político siempre rehacio a ver limitado su propio poder. Y de ahi p’al real, como se dice, con Mariano Otero y la Constitución de 1857 y posteriormente la de 1917.

Mi desconfianza, pues, hacia el amparo –además de mis reminiscencias- está ahí, o sea en el hecho de que su existencia en un ordenamiento jurídico –y en el mexicano especialmente dadas sus características- pareciera reproducir un contexto jurídico-político en el que en lugar de limitar con medidas efectivas el uso abusivo del poder, al particular se le “concede” la posibilidad de defenderse con tales abusos. Con ello mismo introduciendo, sin embargo, reales condiciones que conculcan el principio de igualdad, ya que, de hecho, quienes concretamente pueden defenderse son pocos: los que pueden procurarse un abogado y llevar adelante una acción de amparo. Yo creo que el desarrollo del derecho y de sus instituciones, así como, por otra parte, el desarrollo de la sociedad en su conjunto, hoy en día han creado condiciones propicias para un re-pensamiento del amparo, y de su utilidad como tutela de los derechos. En suma, me parece que hoy existen las condiciones –históricas, políticas, jurídicas y sociales- para que la tutela general  de los derechos de las personas transite por el sendero de las limitaciones del poder público, más allá de un instrumento que no pone en discusión, sino que reproduce fielmente, las estructuras de una sociedad profundamente desigual.

Cierto, el abuso del poder es siempre posible, a pesar de todos los límites que se puedan imaginar. Lo que objeto, con mis observaciones, es que mediante el amparo en realidad al abuso del poder se le concede plena ciudadanía en nuestro ordenamiento: de alguna manera casi se le otorga un certificado de existencia, como si fuese algo inherente al ordenamiento, un hecho casi determinado ontológicamente. En mi opinión, al contrario, al abuso de poder  se le debe caracterizar como una patología del ordenamiento, un hecho marginal, un uso ilegítimo del derecho, que en línea de principio no debe darse. Permitáseme aquí una expresión lejana de mis sentimientos de jurista iuspositivista: al abuso del derecho se le debe condenar moralmente, tanto en las conciencias de los destinatarios de las normas como, sobre todo, en las de quienes tienen la tarea de producirlas y aplicarlas. Una moralización del derecho, que fea expresión para un iuspositivista !!, quizá puede revelarse un eficaz instrumento para limitar el ejercicio abusivo del poder; y junto con eso, también una moralización de la política, si se me permite también esta ingenuidad. Pero, claro, la cuestión del abuso del poder está aun ahí, o sea cómo tutelar la persona cuando sus derechos vienen conculcados por una acción indebida –ilegítima-  por parte del ejercicio del poder público. En el caso de normas inconstitucionales, la experiencia del Estado constitucional de derecho, a partir de la segunda mitad del siglo pasado, nos da una buena pauta; en lo que hace a otros tipos de “abusos”, la misma fuerza del derecho debería ser capaz de limitarlos, penalizándolos jurídicamente, para contribuir además a que se generalice en relación a ellos una amplia reprobación moral: relegándolos de esta manera en su ámbito de no derecho, de manifestaciones marginales.

Estas reflexiones, que les propongo desde una perspectiva generalísima y iusfilosófica que tal vez pierde de vista los aspectos más exclusivamente dogmáticos, me doy cuenta de que no entran en el mérito detallado de cuanto observa Roldán. Pero si la discusión, como lo espero, se amplía, pues ni modo, habrá que entrarle….

Adrían Rentería es profesor de la Universidad de Insubría, en Como, Italia.

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