La remoción del Fiscal Nieto. ¿Se toma en serio la ética pública?

octubre 22, 2017 § 3 comentarios

Quien actúa como Procurador en funciones destituyó al Dr. Santiago Nieto como Fiscal Especializado en Delitos Electorales. La causa: la “transgresión del Código de Conducta” de la PGR, según se lee en el comunicado https://www.gob.mx/pgr/prensa/comunicado-1386-17-la-procuraduria-general-de-la-republica-informa :

¿Hay entonces una probable responsabilidad administrativa?

Tomando en serio el comunicado, el Dr.Nieto debió realizar alguna conducta contraria a alguno de los “Principios y Valores” del Código de Conducta de la PGR https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/190028/NCC_web_COMENTADO_2a_pgr_17c.pdf ¿Cuál?, el comunicado no lo informa; por lo que igual pudo ser: no “tener orden y limpieza en su lugar de trabajo” (Base 14), o bien, no “denunciar cualquier acto de corrupción” (Base 27).

Independientemente de cuál fuere la conducta, lo relevante es que determinada(s) acciones u omisiones fueron valoradas o calificadas como transgresiones y de ahí la consecuencia. Debe considerarse que el Código de Conducta es obligatorio para los servidores públicos de la PGR y su objeto es establecer los “compromisos, principios, valores, conductas y reglas de integridad” con la finalidad de que la PGR se “distinga por los más altos estándares éticos y de desempeño profesional”. El Código de Conducta establece deberes de comportamiento guiados en valores, tal es la función de los códigos de ética establecidos en la nueva Ley General de Responsabilidades Administrativas. En consecuencia, tiene que ajustarse a sus reglas.

Los códigos de ética tienen una función relevante en la determinación de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos. Son instrumentos normativos con valor vinculante:

PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA. SU AXIOLOGÍA CONSTITUCIONAL IMPIDE INTERPRETAR LAS NORMAS JURÍDICAS FUERA DE LOS CONTENIDOS MATERIALES PLASMADOS EN LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES.

La moralidad administrativa es el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social. En ese campo, existen conductas no sólo generalmente aceptadas como inmorales, sino ilegales y hasta penalmente sancionadas. Así, la moralidad administrativa presenta dos niveles normativos; en el primero, como principio de la función administrativa, debe entenderse como aquel parámetro de conducta ética de los servidores públicos y particulares que ejercen dicha función, consistente en una obligación axiológica y deontológica del comportamiento funcional, según los postulados de la honradez, pulcritud, rectitud, buena fe, primacía del interés general y honestidad. En un segundo nivel, como derecho colectivo supone, en un aspecto negativo, la abstinencia de ciertas conductas o, en términos positivos, la realización material de un determinado acto o hecho acorde con el orden constitucional. Por otra parte, la moralidad administrativa se rige, entre otros, por el principio axiológico de la Constitución, que significa que las normas jurídicas no pueden interpretarse fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales; de ahí que implique para todos los servidores públicos el deber de actuar con honestidad, responsabilidad, ética, profesionalismo, siempre con respeto al interés público, a la primacía del interés general y a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones.

https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=Moralidad%2520administrativa&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=3&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2012089&Hit=1&IDs=2012089,2010176,186405&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=

En el nuevo régimen de responsabilidades administrativas, la Ley General que las regula establece que incurrirá en “falta administrativa no grave” el servidor público cuyos actos u omisiones incumplan o transgredan las obligaciones que se establezcan en los códigos de ética (Artículo 49, fracción I). Una de las posibles sanciones es la separación del cargo o destitución (Artículo 75, fracción III).

El quid se encuentra entonces en la determinación de un comportamiento que transgrede deberes, fundamentalmente éticos, y si la transgresión es de tal entidad que merezca la separación del cargo. De lo contrario se estaría ante un acto arbitrario.

De esta suerte, si la causa alegada por la PGR es la transgresión del Código que establece los principios y valores éticos, se está ante una probable responsabilidad la cual debe ser acreditada, siguiendo las garantías del debido proceso establecidos en la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

El debido proceso tiene en este caso relevancia significativa. Al plantearse como una causa de responsabilidad administrativa, i) Nieto tiene derecho a conocer la imputación y a defenderse; ii) institucionalmente, posibilita conocer si los comportamientos afectan gravemente el buen funcionamiento de la Fiscalía y si la medida es proporcional al posible daño; iii) posibilita un proceso dialógico de discusión y construcción social de los referentes éticos que determinan la responsabilidad y definen el desempeño institucional. La posible transgresión del Código de Conducta plantea una cuestión de ética pública.

La separación del cargo enfrenta así una primera objeción sobre su constitucionalidad: al imputar una probable responsabilidad administrativa, para separarlo del cargo debe seguirse el debido proceso. La causa debe acreditarse.

La libre remoción

La separación del cargo se presenta como una “remoción” a la que se refiere el Artículo Décimo octavo transitorio de la Reforma Constitucional en materia político electoral de febrero de 2014, cuyo texto es el siguiente:

Los titulares de las fiscalías nombrados en términos del presente transitorio durarán en su encargo hasta el treinta de noviembre de dos mil dieciocho, sin perjuicio de que puedan ser removidos libremente por el Procurador General de la República o, en su caso, del Fiscal General de la República.

El Procurador tiene, en efecto, la facultad para remover libremente al titular de la FEPADE. Pero tal remoción debe ser constitucional. ¿Cuáles son los referentes constitucionales?

i) La remoción es una forma extraordinaria de separación del cargo, lo ordinario es que concluya el periodo para el que fue designado.

ii) Que la remoción pueda ser “libre” no significa que sea arbitraria, caprichosa o irrazonable. Debe considerar las condiciones y razones constitucionales a las que obedece que el nombramiento provenga del Senado y se establezca un periodo determinado.

iii) La separación del cargo por remoción no debe afectar el ámbito de autonomía de la FEPADE.

La designación del titular de la FEPADE por el Senado, altera la regla de la jerarquía con el Procurador y sus poderes tradicionales de nombramiento y remoción. La designación directa por el Senado es una garantía de autonomía en el ejercicio de sus competencias respecto del Procurador; que haya un periodo determinado, agrega a la estabilidad como garantía. El titular de la FEPADE, a diferencia de los subprocuradores, tiene un estatuto constitucional en la designación, autonomía y estabilidad.

En consecuencia, la remoción tiene como característica la excepcionalidad y, por tanto, debe acudirse a ella ante lo extraordinario. Debe tenerse en cuenta que la remoción “vence” una decisión de la mayoría calificada del Senado. La decisión del Procurador debe darse ante lo extraordinario y debe justificarse de tal manera. Que la remoción sea “libre” no significa que sean inmotivada. Por el contrario, debe expresarse una motivación reforzada que justifique que, ante una circunstancia particularmente grave, se tomó una decisión proporcionalmente adecuada para remediarla.

Se confía al Procurador, atendiendo a su función, a sus responsabilidades y a su legitimidad constitucional, la toma de una decisión discrecional ante hechos de tal gravedad. Tal libertad o discrecionalidad en la remoción, como todo acto de autoridad, debe ser fundado y motivado, debe ser proporcional y no debe ser arbitrario.

La remoción no es en este caso un acto burocrático propio de la relación de jerarquía. A diferencia de la ordinaria relación jerárquica de subordinación, el titular de la FEPADE tiene un estatuto de autonomía “técnica y operativa”. La remoción no puede ser una forma de afectar tal autonomía; si lo fuere se estaría ante un fraude constitucional. La autonomía de la FEPADE significa que goza de libertad para ejercer sus funciones atendiendo a los criterios jurídicos, las posibilidades de interpretación normativa y de elección de estrategias jurídicas para lograr sus fines. La remoción no puede ser una forma de sustituir la discrecionalidad de la FEPADE por la discrecionalidad del Procurador. Es decir, un criterio por otro criterio, una interpretación por otra interpretación, una estrategia por otra estrategia, si aquella es válida y razonable.

De esta suerte, las “transgresiones” al Código de Conducta deben ser apreciados bajo los referentes constitucionales anotados anteriormente: deben ser de tal gravedad que amerite una decisión extraordinaria; la remoción debe estar soportada en una motivación reforzada; la remoción no puede afectar la autonomía técnica y operativa.

Si la remoción del Fiscal Nieto no considera tales referentes, es objetable constitucionalmente.

La ética pública no está para juegos

Que la remoción tenga como base el Código de conducta, coloca en el centro a la moralidad o integridad de la función pública. Es la ética en un contexto de déficit de integridad.

La PGR como bien afirma el profesor López Ayllón está colapsada. Su eficiencia y credibilidad están severamente afectados. Jugar con la ética es un lujo que no puede darse a estas alturas.

Los códigos de ética y los códigos de conducta como instrumentos de la misma especie formalizan la dimensión moral de la función pública. El Estado tiene un fin moral atendiendo a que los beneficios que debe generar en la democracia constitucional son para la colectividad, los bienes morales: entre otros, orden, estabilidad, bienestar (Lakoff).

Como otros ordenamientos, los códigos a que nos referimos tienen la pretensión de ser eficaces en el comportamiento humanos; esto es, de ser interiorizados para convertirse en moral positiva. Del papel a las costumbres. Los códigos proveen información sobre las conductas debidas y orientaciones sobre dilemas éticos.

En el caso, la información es insuficiente para conocer si los comportamientos imputados transgreden reglas claras, compromisos o bien pueden ser dilemas éticos. En la conversión de la información en hábitos y prácticas, además del conocimiento deben darse prácticas constructivistas de la ética de la organización (Villoria e Izquierdo). En la formación de la ética en la gestión pública, los comportamientos individuales tienen también una dimensión institucional. En tanto deberes de comportamiento hacia los demás y de los integrantes de una organización cuya función es la de proveer bienes públicos a la colectividad, los hábitos y prácticas deben generarse en una comunidad ética.

Decisiones como la remoción de un Fiscal con estatuto constitucional, basada en definiciones éticas, no solamente consisten en la aplicación de reglas sino en la determinación de comportamientos debidos según valores. Si la definición es sólida se fortalece a la institución; si acudir al Código de Conducta es una estratagema, solamente se pervierte.

Bibliografía

Lakoff, George, (2009) The political mind, Penguin, N. Y.

Villoria Medieta, Manuel, e Izquierdo, Agustín, (2016), Ética pública y buen gobierno. Regenerando la democracia y luchando contra la corrupción desde el servicio público, Tecnos, Madrid.

Anuncios

El financiamiento a partidos y los recursos para la reconstrucción. La Constitución como compromiso

septiembre 21, 2017 § 21 comentarios

¿Es posible que, sin reforma constitucional, el financiamiento a partidos políticos se destine a la reconstrucción? La respuesta es, sí.

El financiamiento público es una prerrogativa, es decir, un privilegio económico. Es posible renunciar a un privilegio. Mucho más cuando se está ante buenas razones: la reconstrucción es una necesidad extraordinaria que bien lo justifica.

El financiamiento público a los partidos políticos se determina multiplicando el número total de ciudadanos inscritos en el padrón electoral por el 65% de la Unidad de Medida y Actualización. Se trata de recursos de los contribuyentes. El monto las elecciones del 2018 será de 6, 788 millones de pesos. Según el Secretario Meade, el Fondo para desastres, de 9 mil millones, tendrá que incrementarse.

Tales recursos, según el artículo 41 constitucional se destinan a: i) campañas electorales, ii) actividades específicas y iii) para sus actividades ordinarias. Los partidos no pueden destinarlos para otro fin al originalmente destinado, pero tampoco tienen obligación de gastarlo totalmente. De hecho, según los informes del INE, los partidos políticos (todos) han informado de “ahorros” en la contabilidad final del financiamiento destinado a campañas. De acuerdo a las sentencias del Tribunal Electoral (entre ellas, SUP- RAP 647/2015), tales sobrantes deben ser devueltos a la hacienda pública. Esto es, los partidos pueden, de hecho así ha sucedido, no gastarlo (en la elección del 2015 no ejercieron 286 millones aproximadamente).

Si los partidos pueden decidir no gastarlo, también pueden decidir no recibirlo. El efecto es el mismo.

Como prerrogativa económica, se está ante una expectativa renunciable, en todo o en parte, por los partidos políticos. La prerrogativa al financiamiento público no es ni siquiera un derecho patrimonial, es decir, de una expectativa sobre el que pueda reclamarse un derecho de propiedad. Se trata de una posibilidad de gasto. Aquello que no se gaste no forma parte del patrimonio del partido, en cambio, tiene que ser devuelto a la Tesorería.

Aun en el caso de los derechos patrimoniales de carácter privado se admite la posibilidad de su renunciabilidad (hay excepciones, por ejemplo, los alimentos o el salario). Se insiste el financiamiento público no es un derecho patrimonial, es una prerrogativa.

El financiamiento público como posibilidad de gasto de los recursos de los contribuyentes es disponible por los partidos políticos. La lógica constitucional de tal posibilidad de gasto es que cuenten “de manera equitativa con elementos para llevar a cabo sus actividades”. Tal equidad se traduce en un límite máximo de gastos, más no en un límite mínimo de gasto. Un partido puede gastar menos de lo disponible, sea porque no lo necesita o por estrategia política (austeridad en el gasto) o incluso por posición ideológica (un partido puede tener una plataforma política que postule su oposición al financiamiento público).

La decisión de renunciar al financiamiento puede darse unilateralmente por un partido político o bien decidirse en conjunto si quisieran tener un compromiso mutuo por razones de “equidad” en la contienda. Renunciar a ejercer parte del financiamiento no equivale a donar, ni distraer los recursos públicos para otro fin. Equivale a recursos públicos no ejercidos que pueden reasignarse.

Lo constitucional, además de reglas, se compone de compromisos. La Constitución como acuerdo creíble y de largo plazo, en el Estado democrático, tiene el propósito de buscar el mejoramiento de las condiciones de vida de la colectividad.

Que los partidos decidan no ejercer parte del financiamiento público para ser reasignado a la reconstrucción, no es más que una forma de asumir un compromiso constitucional justificable ante circunstancias extraordinarias. Por cierto, un compromiso mucho menos significativo que el que asumen ahora quienes dan su tiempo, su trabajo, comparten su comida, exponen su vida para ayudar, para rescatar, para rehacer.

FOTO MULTAS ¿DEBE PAGAR EL DUEÑO?

julio 5, 2017 § Deja un comentario

Rebasar los límites de velocidad equivale a una infracción de tránsito. La multa es la consecuencia. La tecnología permite captar si el vehículo rebasa la velocidad permitida y también proporciona imágenes de la placa o de quien conduce. Si el dueño conduce es responsable de pagar la multa. Pero si el propietario no conduce ¿está obligado a pagar la infracción?

Esta cuestión se planteó recientemente y un Tribunal Colegiado resolvió que no.
¿Por qué? Aquí las razones:

FOTOMULTAS EN EL ESTADO DE PUEBLA. LOS ARTÍCULOS 53 DE LA LEY DE VIALIDAD PARA EL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE PUEBLA Y 58 DE SU REGLAMENTO, CONFORME A LOS CUALES LA SANCIÓN SE IMPONE AL PROPIETARIO DEL VEHÍCULO Y NO AL CONDUCTOR, QUIEN ES EL QUE COMETE LA CONDUCTA INFRACTORA, SON INCONSTITUCIONALES.

De los artículos mencionados se desprende que, tratándose de conductas infractoras captadas por cualquier dispositivo o medio tecnológico (fotomultas), las actas que se emitan contendrán el nombre y domicilio del propietario del vehículo (exclusivamente se dirigen a éste), a quien serán notificadas, el cual será, en todo caso, responsable solidario para efectos del cobro de la infracción, lo que es suficiente para estimar que la sanción se impone a aquél y no al conductor; máxime que ni siquiera existe previsión alguna tendente a indagar la identidad de este último. Así, a pesar de que el conductor es quien comete la conducta infractora y es, por ello, quien resulta responsable del actuar antijurídico, sobre todo tomando en cuenta que la normativa no impone obligación alguna al propietario, la imposición de la sanción se hace a una diversa persona (inclusive de manera inmediata), atribuyéndole un supuesto carácter de responsable solidario para efectos del cobro. De tal forma, si acorde con la garantía constitucional de legalidad en materia penal, prevista en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Federal, en relación con el principio de culpabilidad, la responsabilidad se debe limitar a los autores y partícipes del hecho ilícito, cortapisa que resulta acorde con la naturaleza del derecho administrativo sancionador, inclusive tratándose de los responsables solidarios, los preceptos legal y reglamentario aludidos son inconstitucionales.
En síntesis, la decisión nos dice:

a) Que quien conduce es el que comete el ilícito y, por tanto, sólo él debe pagar.
b) Que el dueño no debe pagar ya que no es culpable.
c) Que eso es así porque así es en el derecho penal y que así debe ser en el derecho administrativo.

Me propongo discutir tales razones:

Las objeciones a la decisión del Colegiado tienen un primer motivo: la metodología de su decisión; y que se liga con otro: la cuestión de fondo atendiendo a las relaciones jurídicas que se regulan en el derecho administrativo.

¿Cómo se decide?

El Tribunal toma como eje de su decisión a la “culpabilidad” como el concepto clave. Éste es un concepto propio del derecho penal y ha sido extensamente tratado por su teoría como por la jurisprudencia. En la decisión comentada, se está ante un método por el que tal concepto se “traslada” del derecho penal al derecho administrativo. Esto es, su aplicación “se pasa” de los delitos a las infracciones administrativas.

Hay en lo anterior una buena dosis de un razonamiento basado en el principio de autoridad. Esto es, como es generalmente aceptado que las sanciones administrativas son parte del “derecho de castigar” que el Estado tiene, por tanto, le son aplicables los “principios” del derecho penal. En el paso, hay un detalle y en el detalle está lo interesante: el derecho administrativo no es derecho penal, ni la infracción administrativa es un delito. Un buen “principio” no es necesariamente un buen “final”.

Los principios son eso: apreciaciones iniciales (prima facie, dirían los enterados), pero como todo, apreciaciones que pueden — en el detalle, en la profundización, en el mayor conocimiento de la cuestión– ser confirmadas, corregidas, o modificadas.

El método de aproximación a la cuestión jurídica que emplea el Tribunal es conceptual y formal: si la norma señala como obligado solidario al propietario, pero el propietario no es culpable, por tanto …

Con lo anterior, el razonamiento omite examinar la materia, las relaciones jurídicas; en fin, la racionalidad de las infracciones administrativas en atención a su propósito regulatorio. En la decisión hay ratio penal, sin analizar la ratio administrativa.

¿Cuál es la razón de las infracciones administrativas?

Que se considere infracción rebasar ciertos límites de velocidad tiene una razón. En general, una buena regulación del tránsito (no digo con esto que la de Puebla lo sea) supone que los límites de velocidad tienen un propósito, por ejemplo, que el tránsito sea ordenado o que se prevengan accidentes. Hay una relación directa entre exceso de velocidad y aumento en el riesgo de daños a personas o bienes. A mayor velocidad aumenta la probabilidad de daños. No resulta irrazonable una medida que limite la velocidad y que sancione administrativamente a quien la rebase. Hay un propósito de interés general: disminuir el riesgo, proteger a los terceros, incluso proteger a los conductores. El límite de velocidad y la buena señalización proporciona también información sobre el estándar de diligencia (esto es, los deberes de cuidado) del conductor, hacia terceros, hacia sí mismo, así como para conocer cuándo la conducta es ilícita y, consecuentemente, sancionable. Todo esto es lo que conocemos como la finalidad de interés general o los fines de política pública que tiene el derecho administrativo, en este caso, las leyes de tránsito.

Lo anterior, también explica una diferencia entre la estructura normativa del derecho penal y del derecho administrativo. La estructura del derecho penal está formada por normas que establecen “tipos”, esto es, descripciones de conductas sancionables (el homicidio, el robo, el abuso de confianza, etc.).

En cambio, en el derecho administrativo el diseño normativo tiene como estructura la ordenación de un ámbito de la conducta humana (el tránsito de una ciudad, el medio ambiente, el urbanismo, los establecimientos mercantiles, etc.), cuyo propósito es ordenar el tránsito, disminuir la contaminación, ordenar los asentamientos humanos considerando el uso sustentable de los recursos naturales, etc. Se ordenan conductas (derechos, deberes, permisiones, prohibiciones, incentivos), se precisan recursos económicos, presupuestales, materiales, humanos, se establecen instituciones, competencias, procedimientos, etc. En esto, la estructura normativa no está basada en “tipos” y las normas de deber u obligación, tampoco están necesariamente asociadas a sanciones. En el derecho administrativo lo relevante es que los comportamientos sean efectivos y tal efectividad puede lograrse por diversos medios (nudges (1) , compromisos, acciones correctivas, etc.). Las sanciones administrativas tienen como función garantizar los fines del ordenamiento en su conjunto, teniendo a los medios coactivos, como último recurso.

Puestas así las cosas, la cuestión tiene que ser apreciada atendiendo a la posición que tiene el propietario (conduzca o no) respecto de los propósitos de interés general de la norma analizada: la situación de riesgo y la prevención de daños causados por el movimiento de los vehículos con exceso de velocidad.

La responsabilidad frente a los riesgos y los daños

Si un vehículo a exceso de velocidad causa daños, alguien debe responder por ellos. Si hay lesiones o muerte, es el derecho penal el que los trata; si hay daños materiales lo es el derecho civil. Aunque no haya exceso de velocidad de todas maneras alguien responde. ¿Quién responde? En el derecho penal el conductor es sometido a proceso y puede ir a la cárcel. En el derecho civil responde el conductor, pero también responde el dueño. Vale decir que en el derecho penal el dueño también puede terminar reparando el daño.

Una reciente tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte, muestra otra faceta de tratar el riesgo y los daños. Cuando se causan daños por negligencia o impericia, deben pagarse los daños y esto es exigible por la vía civil y no solamente eso, sino que es posible se condene también al pago de “daños punitivos”.

DAÑOS PUNITIVOS. CONCEPTUALIZACIÓN DE SUS FINES Y OBJETIVOS.

Mediante la compensación del daño se alcanzan objetivos fundamentales en materia de retribución social. En primer lugar, al imponer a la responsable la obligación de pagar una indemnización, la víctima obtiene la satisfacción de ver sus deseos de justicia cumplidos. Así, mediante la compensación, la víctima puede constatar que los daños que le fueron ocasionados también tienen consecuencias adversas para el responsable. Por otra parte, la compensación tiene un efecto disuasivo de las conductas dañosas, lo que prevendrá conductas ilícitas futuras. Así, dicha medida cumple una doble función, ya que las personas evitarán causar daños para evitar tener que pagar una indemnización y, por otra, resultará conveniente desde un punto de vista económico sufragar todos los gastos necesarios para evitar causar daños a otras personas. A dicha faceta del derecho de daños se le conoce como “daños punitivos” y se inscribe dentro del derecho a una “justa indemnización”.

Así pues:

a) El daño debe ser indemnizado.
b) Quien debe pagar es el “responsable”.
c) Los daños punitivos se justifican atendiendo al posible efecto en la observancia de medidas de diligencia ante riesgos por daños futuros no acontecidos.

Con lo anterior, por vía de interpretación, la Corte toma una decisión en la cual la responsabilidad por daños ilícitos o culposos no solamente tiene una función retributiva sino preventiva. No se limita a compensar a quien sufrió el daño, sino busca generar comportamientos diligentes para evitar daños a la colectividad en general. Al pasar del daño –como problema particular– a los daños a la colectividad –como problema público-, la Corte pasa, del caso, a la política pública.

Quien debe pagar por el daño y el riesgo es el “responsable”. En el ejemplo de los daños causados por un automóvil, los responsables son tanto el conductor como el propietario, aunque este no hubiese sido el autor directo.

¿Por qué responde el propietario? La responsabilidad se justifica por la relación que puede tener el propietario con el autor del daño. Por ejemplo, puede ser un empleado, un hijo, alguien sobre quien el propietario tenga un deber de cuidado o de tutela o por ser el propietario del vehículo. A esto se le ha llamado responsabilidad vicaria o por culpa presumida. Aun cuando el automóvil haya sido conducido sin exceder los límites de velocidad, puede haber responsabilidad por el hecho de las cosas. Hay en esto responsabilidad estricta o responsabilidad objetiva. Hay responsabilidad por riesgo.

Cuando se habla de daños punitivos se suele ejemplificar recurriendo al caso Stella Liebeck contra McDonalds (2) por las quemaduras que sufrió al derramársele el café entre 70 y 80 °C. El Tribunal norteamericano condenó a la empresa a pagar aproximadamente un millón de dólares siendo el reclamo inicial de veinte mil dólares. Por supuesto, luego de tal condena, Mc Donald´s disminuyó la temperatura del café. Así se disminuyó o eliminó el riesgo por quemaduras ante la amenaza de condenas similares. En el propio interés de Mc Donald´s, se protegió a los consumidores.

Que se haga responsable a quienes, por su posición: relación de tutela, de cuidado, de poder de decisión, respecto de los elementos que sean la fuente del riesgo y de los daños, tiene la finalidad de precisar deberes de comportamiento diligente. Dicen Cooter y Ulen (Economía y derecho, (2016) FCE, p. 360) “induce a las partes a comportarse de manera eficiente” .
Como puede apreciarse, la culpa en el derecho penal y en el derecho civil están presentes, pero difieren. En el derecho civil de daños, inclusive no se requiere de la culpa cuando se trata de responsabilidad estricta, por riesgos o también llamada objetiva.

La responsabilidad en el derecho administrativo

Como se puede apreciar, la Corte mexicana admite que en el caso de derecho de daños pueden considerarse tanto los daños como el riesgo por daños futuros independientemente que se produzcan o no. Se buscan comportamientos diligentes a partir del propio interés del responsable.

La responsabilidad solidaria del propietario con el conductor que establece la ley administrativa comprende a ambos en la sanción y en sus efectos frente al riesgo. La decisión del Tribunal Colegiado excluye al segundo. Con esto libera al propietario de responsabilidad.

La diferencia anterior, como es natural, afecta la eficiencia, la eficacia y la efectividad del propósito de la ley. Siendo esto así, la discusión constitucional, tiene que ver con la función y racionalidad del derecho administrativo y de las sanciones.

Si la función de la legislación de tránsito es atender al riesgo y prevenir daños a las personas y a los bienes, requiere analizarse la relación entre los conceptos de “responsabilidad”, “culpabilidad” y “responsabilidad solidaria” y la función o finalidad de interés general de las normas.

Para tal propósito, se requiere además del análisis conceptual, una aproximación funcionalista o instrumental . La racionalidad del derecho administrativo atiende a la finalidad (reducir riesgos y daños sociales) teniendo como medio la sanción de infracciones de tránsito (exceder los límites de velocidad), atribuible a los conductores y a quienes tengan sobre ellos y sobre las cosas, deberes de cuidado o poder de decisión.

Colocar en el centro del análisis la relación entre medios y fines, conduce al examen de la proporcionalidad y la razonabilidad. No es el propósito de este texto realizar un detallado test de proporcionalidad, sino solamente apuntar algunas direcciones que puedan tener mérito para el problema analizado. Por otra parte, el precedente señalado no realiza tal test que pudiera ser motivo de contraste.

Sí, en cambio, se refiere a la afectación de los derechos del quejoso. Como se ha referido, la violación al derecho se soporta en una cuestión interpretativa que puede enunciarse: se violan los derechos porque si consideramos la culpabilidad en el derecho penal y la aplicamos al derecho administrativo, entonces …

Con tal interpretación se evita una afectación patrimonial: la multa. Sin embargo, también encontramos interpretaciones del máximo Tribunal que estiman constitucionales afectaciones al patrimonio (daños punitivos) cuya cuantía puede ser mayor a la de una multa administrativa. En efecto, una es administrativa y otra es civil; sin embargo, ambas coinciden en los ámbitos de conducta a los cuales se dirigen y tienen propósitos análogos: atender al riesgo y prevenir los daños.

Si se enfoca con mayor detalle, además de que el monto por la condena civil puede ser mayor, ésta sanciona, y con ello previene, una conducta hipotética incentivando comportamientos diligentes. En el caso de la sanción administrativa se aplica por comportamientos realizados y demostrables que infringen una regla de cuidado establecida normativamente. La Corte estimó que el derecho civil puede tener funciones similares a las del derecho administrativo.

Si esto es así, vale hacer la pregunta ¿la responsabilidad solidaria del propietario mejora los efectos preventivos del derecho administrativo? ¿La responsabilidad solidaria se da en una relación de medio a fin? ¿Esta relación es proporcional y razonable? Para la respuesta, no basta la mera afirmación dogmática relativa a la aplicación de los principios del derecho penal a la sanción administrativa.

¿Qué comportamientos podría generar en los propietarios que sean o no responsables de las multas? ¿Mejoraría la eficacia en la protección de las personas y los bienes que los propietarios también sean responsables? ¿Es deseable que los propietarios mejoren sus deberes de diligencia sobre aquellos a quienes autorizan su uso?

Debe considerarse, además, que el derecho de propiedad de vehículos no solamente puede ser de personas físicas sino de personas jurídicas. Las flotillas de transporte urbano, de carga, taxis, pueden ser estadísticamente relevantes en los accidentes causados. Dependiendo de la regulación, la incidencia de accidentes puede ser relevante para otras consecuencias sobre calidad en el servicio. El derecho penal, a diferencia del derecho administrativo, no está diseñado para someter a proceso a personas jurídicas; en el derecho administrativo es lo usual. Así como en el caso de McDonald´s, las empresas pueden adoptar medidas de comportamiento diligente si se les incentiva.

El derecho penal como falso amigo del derecho administrativo

El precedente analizado permite apreciar los posibles efectos de los principios del derecho penal aplicados al derecho administrativo. Lo relevante para el análisis es si dichos efectos “resultan acordes con la naturaleza del derecho administrativo” (a que se refiere el Tribunal Colegiado), o bien si, por el contrario, afectan tal naturaleza. En este caso ¿cuál es su naturaleza?

El derecho administrativo establece normas de deber (no exceder “x” velocidad) cuya ratio es proteger a las personas (incluyendo al infractor) o a los bienes. Se está ante deberes frente a los demás, deberes no distintos de aquellos sobre los cuales se finca una responsabilidad civil extracontractual. El límite de velocidad tiene relación directa con el riesgo y el estándar de diligencia. Dependiendo de las circunstancias del caso (p. e. si no hay otro comportamiento negligente: “textear” mientras se conduce, pasarse un alto, etc.) puede ser la diferencia entre una responsabilidad por culpa o una responsabilidad estricta o por riesgo. La naturaleza es establecer un deber de diligencia en una ley administrativa. Maximizar tal protección, que sea eficiente y efectiva, mejora la seguridad y las condiciones de vida de una comunidad.

Jurídicamente el propietario responde por los daños sea que haya comportamientos negligentes o por responsabilidad objetiva (claro, el fortuito, la fuerza mayor, que quien sufra el daño se coloque deliberadamente en situación de provocarlo, son excluyentes de tal responsabilidad). Si el propietario es responsable del daño, es también responsable del riesgo.

La paradoja a la que conduce el precedente es la “penalización” del derecho administrativo más que a la administrativización del derecho penal. El riesgo de tal penalización es darle al derecho administrativo una “naturaleza” que le es disfuncional.

La relación que en el derecho administrativo se da entre la sanción administrativa y el riesgo abre una veta de reflexión y de aplicación del derecho que lleva a examinar los conceptos aplicables y los métodos de interpretación jurídica.

Otra paradoja presente es que el concepto de “culpa” del derecho civil es más amigable a la racionalidad del derecho administrativo; en cambio, la “culpa” penal afecta su eficacia. Mientras que el precedente del Tribunal Colegiado tiende a disminuir los deberes de diligencia y a quienes responden, el precedente de la Suprema Corte relativa a los daños punitivos, los aumenta. En esto, la Corte, por vía del derecho civil, garantiza fines de interés general que también son propios del ámbito del derecho administrativo.

Lo dicho conduce a tomar con cautela, que puede ser extrema cautela, la afirmación dogmática que en automático lleva a aplicar los principios del derecho penal a la sanción administrativa. Se requiere examinar previamente cuál es la regulación que se tiene como materia a aplicar, cuáles son sus propósitos de interés público y la función de la sanción. La aplicación acrítica de los principios de derecho penal tiene como riesgo evitar pensar en sus implicaciones.

Las foto multas y la buena administración

Lo dicho no pasa por alto los problemas que puede tener las llamadas foto multas. Pueden ser problemas de regulación o de gestión: se impongan sin audiencia es claramente una violación al debido proceso; la adecuada información a los conductores sobre las velocidades máximas; los propósitos recaudatorios; que la imposición de multas sea un incentivo de ganancia para las empresas operadoras; las fallas técnicas, etc. Tales cuestiones se presentan cotidianamente y pueden incluso pervertir su empleo y deben ser corregidas. Las virtudes de la tecnología tienen que estar respaldadas por una buena regulación y una mejor gestión administrativa. Los controles jurisdiccionales tienen es eso una función relevante.

Notas:

(1) Con influencia de la economía del comportamiento, las técnicas regulatorias incorporan intervenciones administrativas minimalistas (el término en inglés “nudge” da la idea de “empujoncito”) que buscan incentivar conductas tendientes a fines socialmente plausibles. Puede consultarse a Cass Sunstein y Richard Thaler, Nudges, Improving decisions about health, wealth, and happiness, Penguin Books, 2008

(2) Liebeck vs. McDonald´s Restaurants, P. T. S., Inc. núm. D-202 CV-93-02419, 1995 WI. 360309. En esta sentencia se condena a $640, 000. 00 por daños compensatorios y $ 2.9 millones por concepto de daños punitivos. El monto disminuyó en la apelación.

 

Crónicas de la reforma energética (VI) La concesión o el costoso desdén

febrero 4, 2014 § 1 comentario

En una de las anteriores Crónicas adelanté que la “concesión”, fue una de las figuras eliminadas en la reforma que liberaliza los hidrocarburos y la electricidad. La revisión de las iniciativas así como de las razones para considerar o no a la concesión, las posiciones y argumentos de los partidos, permiten apreciar el conocimiento e “ideas” presentes en la valoración de la figura. Un segundo momento será apreciar los escenarios futuros al prescindir de la concesión.

A.- ¿Cuáles fueron las posturas de las iniciativas?

 En la iniciativa del Ejecutivo se recurre al antecedente cardenista del 40, transcribiendo y asumiendo los razonamientos de aquella época. La propuesta de Cárdenas, como se recordará, proponía  la exclusión de concesiones petroleras (posible desde la Ley del Petróleo del 25), pero aceptaba la posibilidad de celebrar contratos con particulares:

Decía la Exposición de Motivos:

“Toda vez que la concesión es el instrumento jurídico que confiere derechos a los particulares para explotar o aprovechar los bienes del dominio de la Nación, al suprimirse las concesiones se cancela la posibilidad de cualquier derecho de los particulares sobre el petróleo y demás hidrocarburos en el subsuelo.”

« Leer el resto de esta entrada »

Crónicas de la reforma energética (V). El petróleo y López Velarde, teórico de la propiedad

enero 19, 2014 § Deja un comentario

¿Qué significa eso de que el petróleo es de los mexicanos?

A.  Suave Patria: permite que te envuelva en la más honda música de selva con que me modelaste por entero al golpe cadencioso de las hachas, en risas y gritos de muchachas y pájaros de oficio carpintero

En la Constitución del 17, cuentan las crónicas, fue la pluma y la idea de Molina Enríquez la que incluyó al petróleo entre los recursos naturales de “dominio directo de la Nación”. Al ser “un componente distinto del terreno”, podía distinguirse, por ejemplo, la propiedad del “terreno” de un particular de aquello que no lo es: el petróleo, otros hidrocarburos, el oro, la plata y los demás del listado del párrafo tercero del 27.

Así, la Constitución es como si fuera una escritura de propiedad y los constituyentes cual Fausto (el de Goethe) con fe pública. « Leer el resto de esta entrada »

Crónicas de la reforma energética (IV). ¿Y dónde quedó el servicio público de electricidad?

enero 16, 2014 § 2 comentarios

Antes de:

El servicio de electricidad era – en principio – considerado un “servicio público” (la ley excluía de ese régimen a diversas actividades de generación, importación o exportación). Además se consideraba como “área estratégica”.

Después de:

Solamente se considera como servicio público a la “transmisión y distribución”. La prestación del servicio al consumidor final (o sea el que, por ejemplo, nos llega a la casa, al trabajo o el que surte al municipio para el alumbrado público), deja de ser servicio público y se considera “comercialización”. También esto último deja de ser área estratégica.

Si las palabras, que son conceptos, que luego son reglas o principios jurídicos, ¿qué significa tal cambio y que impacto tienen? ¿Qué significa que lo que era servicio público no lo sea más? « Leer el resto de esta entrada »

Crónicas de la reforma energética (III). Nueva Constitución económica, pero ¿cuál es el nuevo constitucionalismo?

enero 12, 2014 § Deja un comentario

Con la reforma energética cambia el sentido que tenían las “áreas estratégicas”, la propiedad del petróleo e hidrocarburos tiene nuevas formas de explotación, se retrae la calificación de “servicio público” en el caso de la energía eléctrica, las empresas estatales actuarán en un contexto de competencia con los privados, las concesiones como título jurídico no operarán. Meses antes se aprobó la reforma en telecomunicaciones en la que se estableció el régimen de servicio público a las telecomunicaciones y a la radio y televisión, se reafirmó a la concesión como el título habilitante, se establecieron reglas para limitar el poder de los monopolios mediáticos, agreguen a esto reglas procesales de excepción tales como la improcedencia de la suspensión en caso de amparos.

Las dos son reformas de alto impacto en el ordenamiento constitucional de los poderes estatales y de las libertades económicas; los linderos del Estado y el mercado y del Estado en el mercado se han movido.
Hay nuevas reglas, y no hay más que invertir una buena cantidad de tiempo para conocerlas a detalle, pero ¿cuál es el nuevo pensamiento, la nueva ideología, la nueva racionalidad constitucional? ¿Cuál sería la nueva lógica, si hay alguna, que le dé alguna coherencia a la nueva ordenación constitucional de la economía? Luego de eso, la cuestión es preguntarse hacia dónde conducen las reformas dados los nuevos escenarios y el rediseño institucional resultante. « Leer el resto de esta entrada »